经理人的法律修炼：教你找到必须控制的风险-6

商标审查是商标注册主管机关对商标注册申请是否合乎《商标法》的规定所进行的从形式到实质的检查、资料检索、分析对比、调查研究并决定给予初步审定或驳回申请等一系列活动。商标局的审查包括形式审查和实质审查。形式审查是对商标注册申请的材料能否受理的审查，对商标注册申请材料的填写是否属实，是否正确、准确、清晰，以及是否完备等的审查。注册申请经形式审查确认予以受理后，将继续进行实质审查。实质审查是保护注册在先商标专用权的主要内容，也是商标注册管理的核心环节。实质审查主要包括三个方面：(1)绝对条件(自身条件)的审查，或者称为禁用条款的审查。内容主要有以下：法律规定商标禁用的文字、图形的审查；商标应当具有显著特征的审查；对三维标志(立体商标)注册限制性条件审查；商标放弃部分专用权的审查等。(2)相对条件(新颖性)的审查。内容主要有以下：商标相同、近似的审查；商品相同、近似的判定；关于保护驰名商标的审查等。如《商标法》第28条规定：“申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”(3)特定专题的审查标准。内容主要有以下：国名、地名商标审查准则；外文商标审查准则、外文商标审查标准；与宗教、民间信仰有关的商标审查标准；报纸杂志及特殊服务行业商标的审查；证明商标、集体商标的审查等。举例山东省全乡县酒厂于商品分类表第33类酒商品申请注册的“王府井”商标被驳回后不服，申请商标评审委员会复审。商标局驳回理由：王府井是北京著名商业街，用作商标易使人对商品出处产生误认。申请复审理由：商品上标有地址或企业名称，不会使人对商品出处产生误认。商标评审委员会经复审认为，要求复审的理由不成立，再予驳回。王府井为北京的著名商业区，与贸易活动密切联系，不应为独家专用。用该词作商标，的确易使人对商品的出处造成误认，缺乏商标应有的显著性，并引起不良影响。根据《商标法》第10条第8款的规定，故不予核准。3.商标注册的异议和核准对初步审定的商标，自公告之日起3个月内，任何人均可以提出异议。公告期满如果没有异议或虽有人提出异议但经过裁定不能成立的，商标注册主管机关便核准注册，发给申请者商标注册证书，并刊登商标注册公告。至此，申请人便在法律上获得了注册商标的使用权。如果异议成立，商标局则不予以核准注册。对注册商标需要合理使用党小明#怎样进行注册商标的续展、转让和许可使用#对注册商标可以采取哪些保护性使用措施1.注册商标的续展。特别提醒由于我国法律规定注册商标的有效期限为10年，因此企业管理者还应注意延续注册商标的有效期限，使企业继续保持其对注册商标的专用权。注册商标的续展期是注册商标有效期满前6个月，在此期间如未能提出申请，商标法规定可以给予6个月的宽展期。如果宽展期满仍未提出申请，则由商标局注销其注册商标。2.注册商标的转让。注册商标的专有权人可以转让其注册商标。需要注意的是，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请，经商标局核准予以公告。举例甲、乙企业之间虽然签订了商标转让合同，乙企业支付了部分价款，并通过使用受让的注册商标为产品销售打开了市场，但由于双方并未向商标局申请核准，合同并未生效。后甲厂提出合同无效，要求收回注册商标。由于本合同不具备法律规定的生效要件，因此，甲厂的主张在法律上成立，乙厂白白蒙受了经济损失，而甲厂的擅自转让注册商标的行为也会受到工商行政管理部门的处罚。3.注册商标的使用许可。商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。许可人应当监督被许可人使用该注册商标的商品质量。被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量。商标使用许可合同还应当报商标局备案。4.注册商标使用过程中的保护性策略。企业在商标的使用过程中还要采取一系列商标保护策略，使商标发挥基有的作用和价值，同时也应使企业的商标自身具有较强的生命力。这些保护性的策略主要有：(1)延伸商标策略。这种策略主要用于依靠品牌的无形价值来延伸本企业产品类型，即注册商标所有人将其个别商标扩展使用到新产品上的策略。我国的“海尔”、“TCL”等企业就是成功地运用了这一策略。(2)改进商标策略。当原商标在当初设计时过于草率或者由于历史原因，影响了商品的销售时，就应当采取这一策略。奔驰的图形商标就曾经历过八次修改，每一次修改都是为了适应世界商标发展的潮流，促进其产品的国际知名度。(3)防御性商标策略。企业采取这一策略是为了保护其名牌商标，特别是驰名商标，而在包括所在国和销售国以及其产品未来的潜在市场所在国的地区内注册大量防御性商标。杭州挂哈哈集团正是使用这一策略，依靠“娃哈哈”果奶的信誉，扩展到八宝粥、绿豆沙、纯净水等商品市场，使系列产品相辅相成，市场竞争力日渐增强，有效地保护了“娃哈哈”商标。另外，企业还应加大宣传，提高其商标的知名度。注册商标侵权的法律保护（1）党小明#哪些行为构成商标侵权#怎样解决商标侵权纠纷#商标侵权需要承担哪些法律责任1.商标侵权行为的认定。法律对注册商标专用权的保护以核准注册的商标和核定使用的商品为限。侵犯注册商标专用权的行为主要有：■未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标；■销售侵犯注册商标专用权的商品；■伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识；■未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场；以及给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为。商标侵权行为的认定不同于民事法律中的一般民事侵权行为，只要行为人实施了法律规定的侵犯商标专用权行为，就构成商标侵权行为。商标侵权行为人的商品质量优劣，不影响商标侵权行为的构成和认定。既不能把侵权行为人的商品质量低劣作为构成要件，也不能因为其商品质量优异而否定其侵权行为的性质。认定侵权应以实际注册的商标图样为标准，而不以注册商标专用权人实际使用的商标为准；认定侵权亦不应以注册人使用的商标是否标明注册标记为条件。商标侵权行为认定后，被侵权人可依法确定赔偿额，如可按其所受的实际损失额或侵权人在侵权期间因侵权所获的利润作为赔偿额，请求赔偿。2.商标侵权的解决方式。企业在生产、经营过程中，可能会遇到种种商标纠纷。如在商标注册和使用过程中受到商标管理机关的处理，企业不服而引起的纠纷；在商标注册和使用过程中因商标专用权被他人侵犯或侵犯他人商标专用权而引起的纠纷。因侵犯注册商标专用权引起的纠纷，当事人可以协商解决，从节约企业诉讼成本的角度出发，对某些商标纠纷有选择地进行“握手言和”也不失为一个好的选择。举例“恒升”电脑诉“恒生”电脑案。2001年11月7日，注册在先的恒升远东集团以“ASCEND恒生”和“恒生”两个商标与“恒升”商标发音相同，容易使消费者对双方商品的来源造成混淆和误认为由，将恒生公司和金恒生公司告上法庭。2003年1月，北京市一中院一审支持了恒升远东集团的诉讼请求。恒生公司和金恒生公司不服，上诉到北京市高级人民法院。经过北京市高级人民法院主持调解，双方当事人自愿达成和解。双方承诺，恒升远东集团确认对恒生公司注册的“ASCEND恒生”和“恒生”商标的合法性不持异议，恒生公司和金恒生公司向恒升远东集团支付一定数额的人民币作为补偿。不愿协商或者协商不成，商标注册人或者利害关系人可以请求工商行政管理部门处理，也可以向人民法院起诉。为使企业在注册商标权益遭到侵犯时，能及时有效地运用法律手段予以反击，企业管理者还应当做好以下工作：■保存、收集有关证据。应充分利用商标档案材料，并积极收集有价值的证据材料。■聘请律师代理。如聘有常年法律顾问的企业，应发挥其作用。商标纠纷的处理涉及许多法律问题，律师可以帮助企业依法处理纠纷。■提起或参与民事诉讼。如商标纠纷需要通过民事诉讼来解决，应积极起诉或应诉。3.注册商标侵权的法律责任商标侵权的法律责任有以下三种：(1)行政责任依《商标法》的规定，注册商标专用权受到侵犯时，被侵权人可以向侵权人所在地的县级以上工商行政管理部门要求处理。有关工商行政管理部门有权责令侵权人立即停止侵权行为，赔偿被侵权人的损失，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失。侵犯注册商标专用权，但未构成犯罪的，工商行政管理部门可以处以罚款。当事人不服的，可以在收到通知15天内，向人民法院起诉；期满不起诉又不履行的，由有关工商行政管理部门申请人民法院强制执行。(2)民事责任依据《民法通则》的规定，商标专用权人在其商标权受到不法侵害时，有权要求人民法院依法责令侵权人停止侵害，消除影响、恢复名誉、赔偿损失及承担其他民事责任。(3)刑事责任1997年10月1日起施行的《刑法》第213条、第214条和第215条，对未经注册商标所有人许可而使用他人的注册商标；销售明知是假冒注册商标的商品；伪造、擅自制造或销售他人注册商标标识等情节严重、违法所得数额较大、数额巨大的行为，处3年至7年有期徒刑或者拘役，可以单处或并处罚金。专利法注册商标侵权的法律保护（2）党小明重点案例在职期间获得的个人专利权应该归单位所有吗？某阀门制造有限公司是各种阀门和采油树的生产企业。孙某在2000年3月到2004年8月期间，在该公司任副总经理、总经理及被聘为工程师。2000年4月25日，孙某向国家专利局提出了一项防盗阀门专利申请，2000年12月4日，国家专利局授予防盗阀门实用新型专利权，专利权人为孙某。2000年12月31日，孙某与该阀门公司签订了一份《共同享有专利权益合同书》，约定该项专利权、专利权转让权和实施许可权为双方共同享有，任何一方不得单独向外单位转让或实施许可。2004年10月5该公司所在县对外经济贸易局下发《关于××阀门制造有限公司清算工作方案的批复》，批准该阀门公司提前终止合营，进行清算。清算过程中，清算委员会认为孙某承担公司防盗采油树的整个研制工作，技术资料也全部由孙某设计和控制，但孙某却用公司的技术成果以其个人的名义向国家专利局申请了专利，故请求法院判令防盗采油树专利权归阀门制造公司所有，并向国家专利局申请专利冻结。在审理过程中，孙某认为，其虽然曾经被聘为阀门公司的工程师，并担任过该公司的总经理，但其“防盗采油树”技术是在受聘于该公司之前作出的，既不是本职工作中作出的发明创造，也非履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造，也没有利用本单位的物质条件，因此，该项专利的专利权应当归其所有。这个案例在有关专利权的争议案例中也具有一定的代表性，涉及的主要法律问题是职务发明与非职务发明应该如何界定的问题。在实际的经营管理工作中，之所以存在大量有此类型的纠纷，原因就在于有关的当事人对于相关的法律规定缺乏应有的了解。专利法课堂将从介绍专利的基本法律规定入手，帮助企业提升专利管理工作水平。走进专利法课堂专利法的立法宗旨在于保护发明创造专利权，鼓励发明创造，促进科学技术的进步和创新。专利法律制度的核心内容体现在对专利权的法律保护，其特点是以专利技术向社会公开作为代价获得一定时间和地域范围内的独占权，用以回报进行发明创造的投入。目前，我国有关专利的纠纷不断增加，企业管理者了解这方面的法律规定，明确专利技术的保护范围，明确哪些是公有领域的技术，可以被自由使用，哪些属于法律所保护的技术，要经过专利权人的许可才可以使用，这些问题显得越来越重要。专利的基本法律知识（1）党小明#具备什么条件可以被授予专利#怎样申请专利#专利权包含哪些内容#怎样判断职务发明与非职务发明及其专利权的归属专利法律问题往往涉及专利的权利归属问题，在实践中发生争议较多的诸如职务发明与非职务发明专利的申请和专利权的归属等也属于此类问题。为避免因此类问题给企业及个人可能造成的损失，企业管理者首先需对有关专利的基本法律问题有一个较为全面的认识。(一)专利的特点与种类广义的专利通常泛指专利权、取得专利权的发明创造、专利证书，狭义的专利则仅指专利权。从狭义上讲，专利就是专利权的简称。专利权是指专利权人在法律规定的期限内对其发明创造享有的一种独占权。发明是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。它包括产品发明、方法发明和改进发明三类。实用新型是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。实用新型也是一种新的技术方案，但它必须表现为一种具有一定形状和构造的产品，而且与发明相比，它的技术创新水平比较低。外观设计是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适用于工业应用的新设计。(二)授予专利权的条件发明、实用新型和外观设计要取得专利权，获得专利法保护，必须具备法定的条件。1.授予专利权的发明和实用新型，都应当具备新颖性、创造性和实用性。新颖性是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知；也没有同样的发明或者实用新型由他人向专利局提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。此外，申请专利的发明创造在申请日以前6个月内，如果是在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出，或者是在规定的学术会议或者技术会议上首次发表，或者他人未经申请人同意而泄漏其内容，则不丧失其新颖性。创造性是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。实用性是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。一项发明或实用新型能够在工业上制造或使用，并能够产生良好的技术、经济和社会效益，即具有实用性。2.授予专利权的外观设计也应当具备新颖性，即应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同或者不相近似。同时，外观设计应当具有独创性，即该外观设计在产品的形状、图案、色彩所引起的美感或视觉上，与申请日以前已有的外观设计相比不相同或不相近似，有明显的区别。但是，与发明或实用新型相比，外观设计不是技术性方案，因此无法要求其具有技术上的实质性特点和进步；同时，对其也没有实用性要求。对违反国家法律、社会公德或者妨碍公共利益的发明创造，对某些特定领域的科研成果，包括科学发现、智力活动的规则和方法、疾病的诊断和治疗方法、动物和植物品种、用原子核变换方法获得的物质等，根据专利法规定，不能授予专利权。（三）、专利的申请1.专利申请权和专利权的归属(1)职务发明创造专利申请权和专利权的归属执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，属于职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，如果单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出了约定，则从其约定。(2)非职务发明创造专利申请权和专利权的归属非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人；申请被批准后，该发明人或者设计人为专利权人。专利法规定，对发明人或者设计人的非职务发明创造申请专利，任何单位或者个人不得压制。有关职务发明创造与非职务发明创造的纠纷在企业中普遍存在，重点案例正是有关是否为职务发明的争议。企业管理者要注意职务发明创造与非职务发明创造的界定，以保护企业在知识产权方面的权益，同时也减少不必要的诉争。专利的基本法律知识（2）党小明特别提醒如何界定职务发明创造与非职务发明呢？依照我国专利法和专利法实施细则的规定，执行本单位的任务或者主要利用本单位的物质条件所完成的职务发明创造，申请专利的权利属于该单位。执行本单位的任务所完成的职务发明创造是指：第一，在本职工作中作出的发明创造。第二，履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造。第三，退职、退休或者调动工作后一年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者分配的任务有关的发明创造。本单位的物质条件是指本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不向外公开的技术资料等。在法律规定的三个条件中，只要符合其中之一，就可以认定为职务发明。在实践中，还需要进一步明确以下问题：第一，职务范围的确定。职务范围是指发明人或者设计人的本职工作的范围，即工作责任、工作职责的范围，而不是指单位的业务范围，也不是指个人所学专业的范围。不能认为凡属同发明者人从事的专业工作或业务有某种联系的发明创造均应是职务发明创造。职务范围还包括另外一个内容，即履行本单位交付的本职工作之外的任务。这一般是指工作人员根据单位领导的批示或者布置，承担比较短期或临时的科研项目任务。判断是否领导交付的任务，应有充分的证据，证明此项工作是本单位纳入计划的临时性质，包括会议纪要、计划书、通知书、决定书等。第二，判断是否为职务发明创造，还有一个条件就是，是否主要利用了本单位的物质条件所完成的发明创造。主要利用，是指为了完成一个发明创造，利用了单位特有的或一般无法替代的物质条件或技术设施，而不是一些常用的工具或容易替代的易耗品。第三，判断是否是职务发明创造，还有一个标准，就是职工退职、退休或者调动工作后一年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者分配的任务有关的发明创造。这是为了防止因为人员的流动而使已经形成的中间技术或工艺流出本单位，给单位造成损失。重点案例解答孙某在2000年3月受聘于阀门公司之前应已研制出了该项专利技术，因此，正如孙某所主张的，这项技术既不是在本职工作中作出的发明创造，也非履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造，也没有利用本单位的物质条件，因此不应当被认定为职务发明，其专利权当然也就归孙某本人所有。(3)合作或者委托完成发明创造的专利申请权和专利权的归属两个以上单位或者个人合作完成的发明创造，一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托所完成的发明创造，除另有协议以外，申请专利的权利属于完成或者共同完成发明创造的单位或者个人；申请被批准后，申请的单位或者个人为专利权人。(4)申请在先原则两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人。(5)专利申请权和专利权转让专利申请权和专利权可以转让。中国单位或者个人如果向外国人转让专利申请权或者专利权，必须经国务院有关主管部门批准。转让专利申请权或者专利权时，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。2.专利申请文件申请专利可以由申请人自己提出，也可以由其代理人提出。申请专利应当提交法律规定的申请文件，否则，将被视为末提出申请。(1)发明或者实用新型专利申请文件申请发明或者实用新型专利，应当提交请求书、说明书及其摘要和权利要求书等文件。请求书是申请人提出的请求专利局对其发明或实用新型授予专利权的书面文件。请求书应当写明发明或实用新型的名称，发明人或者设计人的姓名，申请人姓名或者名称、地址以及其他事项。说明书是具体说明发明创造技术内容的书面文件。说明书应当对发明或实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准；必要的时候应当有附图。说明书摘要是对整个发明创造的概述，是一种供有关人员迅速获得发明或实用新型内容阶情报检索性文件。摘要应当简要说明发明或者实用新型的技术要点。权利要求书是具体说明申请专利的发明或实用新型请求专利法保护的范围的书面文件。权利要求书应当以说明书为依据，说明要求专利保护的范围。专利申请被批准后，权利要求书即成为具体说明专利权权限范围的法律文件。(2)外观设计专利申请文件申请外观设计专利，应当提交请求书以及该外观设计的图片或者照片等文件，并且应当写明使用该外观设计的产品及其所属的类别。外观设计专利请求书的内容与发明和实用新型专利请求书的内容大致相同，只是要专门注明使用该外观设计的产品及其所属类别。外观设计的图片或照片的作用如同发明或实用新型专利申请中的权利要求书的作用。外观设计的图片或照片应当充分清楚地展示外观设计的特点。专利的基本法律知识（3）党小明3.专利申请日和优先权(1)专利申请日国务院专利行政部门收到专利申请文件之日为申请日。如果申请文件是邮寄的，以寄出的邮戳日为申请日。(2)优先权申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起12个月内，或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起6个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际公约，或者依照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起12个月内，又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。申请人要求优先权的，应当在申请的时候提出书面声明。并在3个月内提交第一次提出的专利申请文件的副本；如果未提交书面声明或者逾期末提交专利申请文件副本，即视为未要求优先权。■专利申请主题一件发明或者实用新型专利申请应当限于一项发明或者实用新型。属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型，可以作为一件申请提出。一件外观设计专利申请应当限于一种产品所使用的一项外观设计。用于同一类别并且成套出售或者使用的产品的两项以上的外观设计，可以作为一件申请提出。■专利申请的撤回和修改申请人可以在被授予专利权之前随时撤回其专利申请。申请人也可以对其专利申请文件进行修改。但是，对发明或者实用新型专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围，对外观设计专利申请文件的修改不得超出原图片或者照片表示的范围。(四)专利权的内容1.专利权的效力(1)发明和实用新型专利权的内容。对发明和实用新型专利，除法律另有规定的以外，专利权人以外的任何人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。(2)外观设计专利权的内容。对外观设计专利，任何单位或个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。(3)专利权内容的修改情况。关于“专利权人有权禁止他人未经专利权人许可，进口专利产品和使用专利方法直接获得的产品”的规定，是1992年修改专利法时新增加的权利内容。关于“专利权人有权禁止他人未经专利权人许可许诺销售专利产品和使用专利方法直接获得的产品”的规定，是2000年修改专利法时新增加的权利内容。经过上述修改，专利法在专利权人的权利方面已与TRIPS协议第28条完全一致。(4)产品发明和方法发明在专利权内容上的区别。由于发明创造有产品发明和方法发明，因此，专利权人享有的专利权的内容有些差别。其中，专利权人享有的制造权主要存在于产品专利中，是指专利权人有权自己生产制造该专利产品，他人不得生产制造与其专利产品相同的产品。专利权人享有的使用权，在产品专利中，是指专利权人有权使用自己的专利产品；在方法专利中，是指专利权人有权使用专利方法制造产品，并使用依该方法直接获得的产品。专利权人享有的销售权，是指将专利产品或以专利方法制造的产品的所有权按市场价格转让给他人的权利。专利权人享有的许诺销售权，是指专利权人有权禁止他人进行一些销售前的推销或促销行为，使其能将侵权行为消除在萌芽状态。专利权人享有的进口权是指专利权人在专利权的有效期内禁止他人未经允许，为生产经营目的进口该专利产品或由该专利方法直接生产的产品的权利。2.专利实施许可权和专利转让权(1)专利实施许可权。专利实施许可权是指许可他人以生产经营为目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该方法直接获得的产品的权利。(2)专利实施许可合同。任何单位或个人实施他人专利的，应当与专利权人订立书面实施许可合同，向专利权人支付专利使用费。被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利。(3)早期公布期间的临时保护权。发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。(4)专利转让权。专利权人有权转让其专利权。但专利权的转让必须订立书面合同，并经国务院专利行政部门登记和公告后方能生效n专利的基本法律知识（4）党小明3.专利标记权专利权人有权在其专利产品或者该产品的包装上标明专利标记和专利号。4.发明人或者设计人的权利(1)获得奖励与合理报酬的权利。被授予专利权的单位应当对职务发明创造的发明人或者设计人给予奖励；发明创造专利实施后，根据其推广应用的范围和取得的经济效益，对发明人或者设计人给予合理的报酬。(2)精神权利。发明人或者设计人有在专利文件中写明白己是发明人或者设计人的权利。5.发明专利的计划实施国有企业事业单位的发明专利，对国家利益或者社会公共利益具有重大意义的，国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府报经国务院批淮，可以决定在批准的范围内推广应用。(五)专利实施的强制许可强制许可是相对自愿许可而言的。它表示无论专利权人是否愿意，为了国家和公众的利益，都必须按照国家规定，允许他人实施专利。我国有合理条件强制许可、依存专利强制许可和公共利益强制许可三种情形。(六)专利权行使的限制1.不视为侵犯专利权的几种情况(1)专利权用尽。专利权人制造、进口或经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，使用、许诺销售或销售该产品的，不构成专利侵权行为。(2)在先使用。在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不构成专利侵权行为。(3)外国运输工具临时过境。临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际公约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的，不构成专利侵权行为。(4)为科学研究和实验而使用。专为科学研究和实验而使用有关专利的，不构成专利侵权行为。2.善意第三人免责规定专利法规定，为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。(七)专利权的期限、终止和无效1.专利权的保护期限所谓专利权保护期限，是指受理和审查专利申请的机构授予的专利权何时发生法律效力与何时丧失法律效力的期限。发明专利权的期限为20年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为10年，均自申请日起计算。专利权人应当自被授予专利权的当年开始缴纳年费。2.专利权的终止专利权的终止包括专利权在有效期限届满后自然终止和专利权在有效期限届满前由于法定原因而提前终止。根据专利法规定，专利权提前终止包括两种情况：■专利权人没有按照规定缴纳年费的■专利权人以书面声明放弃其专利权的专利权在有效期限届满前终止的，由国务院专利行政部门登记和公告。3.专利权的无效(1)请求宣告专利权无效。自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合专利法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。(2)对宣告专利权无效请求的处理。专利复审委员会对宣告专利权无效的请求及时审查和作出决定，并通知请求人和专利权人。宣告专利权无效的决定，由国务院专利行政部门登记和公告。如果对专利复审委员会宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服，可以自收到通知之日起3个月内向人民法院起诉。人民法院通知无效宣告请求程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。(3)宣告专利权无效的效力。宣告无效的专利权视为自始即不存在。宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已经执行的专利侵权的判决、裁定，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。但是，因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。如果按照上述规定，专利权人或者专利权转让人不向被许可实施专利人或者专利权受让人返还专利使用费或者专利权转让费，明显违反公平原则，专利权人或者专利权转让人应当向被许可实施专利人或者专利权受让人返还全部或者部分专利使用费或者专利权转让费。专利的基本法律知识（5）党小明专利权被侵犯时如何寻求法律救济法律如何对专利权进行保护是专利权人最为关心的问题，当发现专利权遭到侵犯，专利权人应当能够及时地寻求法律救济途径，因此，企业管理者需要在了解专利权法律保护范围的基础上，同时了解专利侵权的主要表现形式，以及专利侵权的法律救济途径，这样才能在发生专利侵权时及时判断、及时寻求保护。(一)专利权的保护1．专利权的保护范围关于专利权的保护范围及其具体内容的确定，我国专利法及其司法解释作了以下规定：(1)发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。由此可知，专利权的保护范围最终反映为权利要求书中的各项必要技术特征。专利保护范围以权利要求为准的原则意味着其保护范围不得超出权利要求中所公开的各项技术特征。法律所保护的是发明或实用新型方案中的所有必要技术特征，即把一个技术方案作为整体加以保护，因为只有整体的技术方案才能实现发明目的。仅对单个的技术特征或者部分技术特征的保护是无意义的，因为这样不能实现发明的目的与效果。举例袁某享有“电火花线切割机床大锥度大厚度切割装置”实用新型专利权，并于1999年3月将其专利许可金马公司独占实施。而张某和虎丘机械厂未经专利权人许可，合作制造了一台线节割机床大锥度线架装置，并销售给宁波市曙光光电加工机床厂使用。袁某认为张某和虎丘机械厂侵犯了其专利权，也影响了金马公司实施专利，因此诉至法院。法院在审理中查明，被告产品与原告专利产品在技术特征上有两个不同，一是以“恒张力装置”替代了原告专利权利要求书中所叙述的“断丝保护器”，二是改变了走丝导轮的位置。法院认为，第一个技术特征在功能和效果上均无实质性改变，第二个技术特征也只是发生了位置的变换，因此，侵权产品中的两个技术特征包括了原告专利要求中对应部分的全部必要技术特征，落入了所涉及专利的保护范围，因此构成侵权。特别提醒权利要求书中的前序部分所阐述的现在技术不属于保护范围，而紧接后面的特征描述才是。通常用语为“其特征在于……”，其作用在于说明专利技术与现有技术的关系。为了更好地描述专利技术，就必须借用现有技术作其基础，因为任何专利技术均是在现有技术基础上发展起来的。(2)外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。外观设计专利主题属于美学思想，其保护的是一种产品的外观，同时外观设计不仅指整个产品的设计，也包括产品的某个部件的设计。所以外观设计专利权有其明显的特殊性，这也是我国法律对外观设计与发明和实用新型区别规定的原因。根据我国法律的相关规定，外观设计专利权人有权阻止他人为生产经营目的而制造、销售、进口外观设计专利产品。外观设计专利权不包括“使用权”，因此，在任何情况下，使用外观设计专利产品的行为均不构成专利侵权。举例1998年，好孩子集团公司诉江阴市精品商厦有限公司等专利侵权纠纷，虽然法院在审理中认为，就外观设计整体而言，侵权产品与专利产品没有明显的视觉差别，属于相近似的外观设计，但被告却是以其仅仅是“使用”好孩子童车的外观设计作为抗辩。2.专利侵权的表现形式关于专利侵权行为的构成，我国专利法规定：第一，凡未经专利权人许可，实施其专利即侵犯其专利权。因此，只要未经专利权人许可，都不得实施其专利。第二，不得为生产经营目的的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品或使用其专利方法。实践中，未经许可的实施最常见的形式是仿制，其基本特点是仿制产品的技术特征与被仿制的专利产品的技术特征基本相同。特别提醒仿制很少发生完全照搬。虽然仿制是专利侵权的主要形式，但对专利产品的仿制在具体实践中也有各种不同的表现形式。简单的仿制一般都构成侵权，表现为仿制品技术特征完全相同，或等同替换，至多在原有基础上再增加一个技术特征。但复杂的仿制如对原有技术有所改进，则不一定构成侵权，因此，实践中也存在着合法仿制或避免侵权的仿制。比较专利产品与侵权产品的技术特征，在实践中很少有完全相同的，一般是以以下几种形式出现：第一，减少技术特征，即仿制的产品比专利产品缺少一个或两个技术特征。第二，增加技术特征。第三，替换部分技术特征，即采用专利中的大部分技术特征，而仅更换其中一两个原有技术用其他技术替换。上例中的情况即属于替换技术特征。专利的基本法律知识（6）党小明3.专利权被侵犯的救济途径及特定情况下的举证责任(1)专利权被侵犯的救济途径未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以直接向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门进行处理。管理专利工作的部门处理时，认定侵权行为成立的，有权责令侵权人立即停止侵权行为，当事人不服的，可以自收到通知之日起15日内依照行政诉讼法向人民法院起诉；侵权人期满不起诉又不停止侵权行为的管理专利工作的部门可以申请人民法院强制执行。进行处理的管理专利工作的部门应当事人的请求，可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解；调解不成的，当事人可以依照民事诉讼法向人民法院起诉。(2)特定情况下的举证责任专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明；涉及实用新型专利的，人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人出具由国务院专利行政部门作出的检索报告。4.侵犯专利权赔偿数额的确定侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。5.处理专利侵权的临时措施专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。申请人民法院采取临时措施，按照以下要求和程序进行：■申请人应当提供担保，不提供担保的，法院驳回申请。■人民法院接受申请后，必须在48小时内作出裁定；裁定采取临时措施的，应当立即开始执行。■申请人在人民法院采取临时措施以后15日内不起诉的，人民法院应当解除临时措施。■财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。人民法院冻结财产后，应当立即通知被冻结财产的人。财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结。■被申请人提供担保的，人民法院应当解除临时措施。■申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因采取临时措施所遭受的损失。■当事人对临时措施的裁定不服的，可以申请复议一次，复议期间不停止裁定的执行。6.专利侵权的诉讼时效(1)专利权被侵犯的诉讼时效。侵犯专利权的诉讼时效为2年，自专利权人或者利害关系人得知或者应当得知侵权行为之日起计算。(2)专利临时保护的诉讼时效。发明专利申请公布后至专利权授予前使用该发明末支付适当使用费的，专利权人要求支付使用费的诉讼时效为2年，自专利权人得知或者应当得知他人使用其发明之日起计算，但是，专利权人于专利权授予之日前已经得知或者应当得知的，自专利权授予之日起计算。特别提醒诉讼时效对于实体权利的保护非常重要，如果不及时有效行使自己的权利，致使起诉超过了法定的诉讼时限，就会最终丧失胜诉权。很多企业在这方面已有很惨痛的教训。举例2000年11月，中国医学科学院中国协和医科大学整形外科医院诉其原院长宋业光申请确认其专利“脂肪吸除器”应为职务发明一案，被告于1995年1月24日以其个人名义向国家专利局申请了专利，国家专利局于1996年2月7日公告了该专利。由于专利的授权公告是向社会公众公开告知，具有公示性质，因此，从法律意义上来说，意味着社会公众于公告之日都应当得知。而原告协和整形医院在四年之后才向法院提出诉讼，已过了法定的诉讼时效，丧失了胜诉权。7.擅自向外国申请专利的法律责任我国法律规定，擅自向外国申请专利泄露国家机密的，由所在单位或者上级主管机关给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。走进著作权法课堂党小明著作权法重点案例职务作品的著作权归谁？周某是某市文化局的员工，于2002年6月创作了一帧摄影作品，取名为《美丽的家乡》，并于2003年2月荣获该省摄影大奖赛优秀奖。2004年5月，周某所在文化局将这幅摄影作品以1万元的价格出售给当地一家茶叶厂，茶叶厂将其印制在其生产和销售的茶叶包装盒和拎带上，并且将其中的拎袋作为外观设计提出专利申请。周某发现后，感到非常气愤，认为文化局未经其同意将其拍摄的作品出售给他人，侵犯了其著作权，在向文化局索要相应的报酬遭到拒绝后，周某将文化局诉至法院，要求其支付1万元。而文化局则认为，《美丽的家乡》应为职务作品。周某是该市文化局员工，文化局花费巨资进行航拍，并为周某配置了高级摄影器材，因此，文化局是该幅作品的所有者，有权对其进行处置。本案涉及的法律问题是著作权中职务作品的构成认定，即职务作品的著作权归属。这个问题在著作权的法律问题中是最为为企业所关注的。那么怎样来判断一项作品是否为职务作品呢？是不是只要单位提供了相应的条件所创作的作品就为职务作品？单位对于职务作品是否有权任意处置？带着这些问题，让我们进入著作权法课堂，在全面了解有关著作权的基本法律规定的基础上，着重介绍企业管理者较为关心的几个重要问题。著作权法是调整主体在创作与使用文学、艺术和科学作品活动中产生的各种社会关系的法律规范的总和。著作权法是非常复杂的法律，不仅涉及到社会学科，而且还涉及文学、艺术等意识形态。企业特别是科技类、文化类企业在著作权方面经常遭遇到有关是否为职务作品、合作作品等的争议，企业管理者在企业著作权的法律保护问题上可能还存在困惑，本部分将从著作权的基本法律规定入手，介绍著作权的归属、著作权的限制以及著作权的保护等法律问题。著作权的基本法律问题#哪些人可以享有著作权#著作权包含哪些内容#如何判断著作权的归属著作权是一种较为复杂的法律关系，特别是当作品的创作有演绎、合作、委托等因素存在时，著作权的归属往往易产生争议。在实践中，当作者受单位委托进行创作时，也容易产生有关职务作品归属的争议。要掌握这些问题的判断，首先应当对著作权的相关法律问题有一个全面的了解。（一）著作权的主体著作权的主体就是著作权人，著作权人包括作者和其他依照著作权法享有著作权的公民、法人或者其他组织。1.作者作者是创作作品的人。著作权基于作品的创作而产生，因此，作者是著作权的原始主体。创作作品的公民是作者；由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者；如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织视为作者。2.作者以外其他享有著作权的公民、法人或者其他组织著作权中的财产权可以分离于作者，作者将该财产权转让后，权利的承受人即是著作权中财产权利的主体，通常也称其为著作权人。著作权人是公民的，其死亡后，著作权中的财产权利在著作权法规定的保护期内，转移给权利承受人。著作权人是法人或者其他组织的，法人或者其他组织变更、终止后，著作权中的财产权利在著作权法规定的保护期内，由承受其权利义务的法人或者其他组织享有；没有承受其权利义务的法人或者其他组织的，由国家享有。(二)著作权的客体著作权的客体是指受著作权法保护的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品。受著作权法保护的作品包括：文字作品，口述作品，音乐作品，戏剧作品，曲艺作品，建筑作品，摄影作品，工程设计图、产品设计图、地图、示意图、计算机软件等等。企业管理者需要注意的是，不受著作权法保护的作品或文件的范围，主要包括：依法禁止出版、传播的作品；法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文；时事新闻；历法、通用数表、通用表格和公式等。受著作权法保护的作品必须具备以下要件：1.作品必须有文学、艺术或者科学的内容。没有文学、艺术或者科学内容的语无伦次的乱写、毫无规则的乱划，不能成为著作权法保护的作品。2.作品必须具有独创性。即作品必须是作者创造性地独立完成的智力劳动成果，而不是抄袭、复制他人的作品。“独创性”是作品受著作权法保护的实质要件。也就是说著作权法所保护的作品独有的那些创造性的因素。在实践中，著作权侵权纠纷的处理往往以认定所涉及的作品是否有独创性为基础。举例