经理人的法律修炼：教你找到必须控制的风险-5

２００１年５月，两名浙江人在香港注册的“香港松下电器国际集团有限公司”，将其“Ｐａｒｅｔｉｏｎｉｃ”商标和“香港松下电器”文字标记以许可的方式许可广东顺德市容桂区奇安特电器燃具厂使用。顺德奇安特电器燃具厂随即在其产品及产品包装箱、说明书上使用“Ｐａｒｅｔｉｏｎｉｃ”商标和“香港松下电器”文字标记，并冠以香港松下电器国际集团有限公司的企业名称，在市场上销售。２００２年３月，广东省工商行政管理局接到松下电器（中国）有限公司投诉后在全省范围内组织开展了专项执法活动，查封了涉嫌侵权产品。顺德市工商行政管理局对奇安特电器燃具厂的违法行为进行了处罚。这是一起典型的擅用知名商标欺骗消费者的不正当市场行为，是欺骗性市场交易行为的一种。欺骗性市场交易行为是指经营者采用假冒、模仿和其他虚假手段从事市场交易，牟取非法利益的行为，包括经营者不正当地利用他人的商业信誉或商品声誉，致使其经营的商品与他人商品相混淆；经营者隐瞒事实真相或者虚构事实，造成消费者、用户对其商品的质量、性能、成分、用途等发生误认等。欺骗性市场交易行为还可以进一步细分为以下几类：(1)假冒他人的注册商标。根据我国《商标法》和《反不正当竞争法》的规定，假冒他人注册商标的行为主要包括①未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或同类商品上使用与他人注册商标相同或相近似的商标；②销售明知是仿冒注册商标的商品；③伪造、擅自制造他人注册商标标识。(2)擅自使用知名商品的名称、包装、装潢．或者使用与知名商品近似的名称、包装、装满，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。商品的名称、包装、装潢是商品的外部表现特征，消费者以此对不同经营者的商品加以区分。商品的名称、包装、装潢在一定程度上反映经营者的商业信誉和商品信誉。“奇安特电器燃具厂仿冒‘松下’注册商标案”就属于这一类的欺骗性市场交易行为。关于知名商品的认定，根据国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》的规定，知名商品是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所熟知的商品的名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者相近似使用，足以造成购买者误认的，该商品即可认定为知名商品。构成该行为的条件有二：一是被使用的名称、包装、装潢为知名商品所特有；二是对他人的知名商品特有的名称、包装、装潢擅自作相同或者相近的使用，致使与他人的知名商品发生棍淆。识别不正当竞争行为（2）党小明(3)擅自使用他人的企业名称或者姓名，使人误认为是他人的商品。企业的名称或者姓名是经营者的营业表示，是经营者之间提供商品、服务最明显的区分标志。企业的名称或者姓名不仅仅作为经营者的经营区分标志，同时蕴含了经营者通过精心的努力而获得的商业信誉和无形资产，尤其是在市场上具有一定知名度的企业的名称更是如此。企业享有的名称权、商号权，是其人身权的重要组成部分，受法律的严格保护，任何人不得侵犯。(4)在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。认证标志、名优标志等质量标志是对企业产品或服务质量的一种具有正面影响的认可。商品的产地某些时候往往与其地域特色、质量等有直接的关系；对具有地域特色的产品而言，产地对其销售具有决定性作用；对其他产品而言，产地的标注也必须遵守有关法律的规定。对商品质量的各种虚假的表示，足以引起误解的，该虚假表示行为干扰消费者的购买判断，从而影响其他经营者商品的竞争。2.商业贿赂行为商业贿赂行为是指经营者为获得交易机会，特别是相对于竞争对手的竞争优势，采用不正当手段收买产品客户的雇员或代理人，以及其他能影响交易的人员的行为。这种现象目前在我国相当普遍，在医疗、旅游、工程招标、保险等行业尤其突出。法律明确规定经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。经营者可以明示给予对方折扣，可以给中间人佣金。但经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入账；接受折扣、佣金的经营者也必须如实入账。这里所讲的财物是指现金和实物，包括经营者为销售或购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给对方单位或者个人的财物。其他手段，是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段。而正当经营活动中的折扣和佣金却是合法的。折扣是商品购销中的让利，是指在商品购销活动中卖方在所成交的价款上给买方以一定比例的减让而返还给对方的一种交易上的优惠，包括支付价款时对价款总额按一定比例即时予以扣除，以及支付价款总额后再按一定比例予以退还等两种形式。而佣金是指经营著在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳务报酬。折扣和佣金必须明示并且入账。明示和入账是指根据合同约定的金额和支付方式，在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务账上，按照财务会计制度的规定明确如实记载。以商业贿赂方式进行不正当竞争的典型案例是国家工商行政管理局公布的“成都市电信局工程总公司收受回扣案”。举例成都市电信局工程总公司自１９９５年３月至１９９６年１月，在购进移动电话的经营活动中，与供货方私下串通，暗中约定在谈妥基本价格之后每台移动电话再加价１０００元至１５００元，该工程公司按加价后的价格支付货款。供货方照此价格开具增值税专用发票，并按每台移动电话６００元至８００元暗中支付回扣给工程公司，其行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定。成都市工商局对该工程公司做出罚款１０万元、没收违法所得８５７．８４３万元的处罚。美国的《海外反腐败法》对行贿者的惩罚极为严厉，公司一旦卷入贿赂丑闻，面临的不仅是法律上的责任、公司商誉的损害以及巨额罚款，还有大大提高的运营成本。这一点在有外资背景的公司尤其要注意。美国诊断仪器生产商德普(DPC)公司由于贿赂中国医院高层领导，被处以480万美元的高额罚款。DPC公司违反了美国《海外反腐败法》有关“禁止美国公司向外国有关人员行贿”的规定，授意此行贿事件的中方公司老总被解聘回美。特别提醒佣金与回扣的区别：佣金是由经营者付给中介或中间人的，而回扣则是付给交易相对人；佣金是以明示的方式公开支付的，回扣是秘密给付的；佣金是履行居间合同的形式，是支付给中间人的正当的劳务报酬，回扣是利用交易相对人权力来获取交易机会；佣金不仅要规定于合同中，而且要按正规程序出具票据、记入会计账目，缴纳税收；回扣既不入账，也不纳税，属“黑色收入”。3.引人误解的虚假宣传行为我国的反不正当竞争法明确规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作与客观事实不符并导致消费者做出错误理解、判断的宣传，即是引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。在市场竞争中，广告是经营者宣传自己的产品、服务并借以扩大自己产品、服务的知名度的重要手段，合法、正当的广告等宣传手段法律并不予以干预，违法的虚假宣传行为则要受到法律的制裁。虚假宣传是被使用最多也最为直接的不正当竞争行为，作为消费者很多人都有过被虚假广告误导的经历。在国家工商行政管理局公布的十大案例中，“天王电子有限公司虚假宣传案”即属于此类。举例２００１年，天王电子有限公司在产品简介中对其天王牌手表所获“金桥奖”的评比、颁奖单位及“全国销售量第一”的统计单位作了不真实的宣传。河北省保定市工商局根据查证的事实认定天王电子有限公司的行为违反了《反不正当竞争法》，对该公司作出行政处罚。特别提醒虚假宣传的行为有以下特点：一是虚假宣传的主体不仅限于经营者，同时也包括广告经营者等从事宣传的主体。二是虚假宣传必定通过各种宣传的媒介，如广播、电视、报纸、互联网等，因此，传媒的经营者在发布广告、作商业性宣传时也要遵守相关法律的规定，对其发布的虚假广告也要承担相应的法律责任识别不正当竞争行为（3）党小明4.侵犯商业秘密的行为一般来说商业秘密主要包括技术秘密、经营秘密和管理秘密三类。技术秘密是指人们从经验中或者技艺中研究，总结出来的，能在工业生产中应用的技术信息、技术数据或者技术知识。经营秘密是指具有秘密性的经营管理方法、手段及与经营管理方法相关的信息和情报。管理秘密是指组织生产和经营管理的秘密，如管理模式、管理诀窍等。根据我国《反不正当竞争法》的规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。其中，不为公众所知悉是指该信息不能从公开渠道直接获悉。能为权利人带来经济利益是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或潜在的经济利益或者竞争优势。权利人采取的保密措施包括订立保密协议、建立保密制度及采取其他合理的保密措施。技术信息和经营信息包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。关于侵犯商业秘密的行为，《反不正当竞争法》第10条规定，经营者不得采用下列手段侵犯他人的商业秘密：(1)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密，(2)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密。(3)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知上述违法行为，而获取、使用或者披露他人的商业秘密的，视为侵犯商业秘密。侵犯商业秘密的行为多与掌握商业秘密的人员的流动有密切的关系，例如公布的“金育电器有限公司侵犯商业秘密案”。举例２００１年初，金莱克公司二分厂厂长潘辉跳槽到金育电器有限公司任总经理，组织人员盗用金莱克公司的技术资料，生产与金莱克公司开发的ＪＣ３０２产品相似的ＰＲＩＮＣＥＳＳ牌手持吸尘器。苏州市工商局依法认定金育公司的行为构成侵犯商业秘密行为，责令金育公司停止违法行为。5.不正当的有奖销售行为不正当的有奖销售行为是指经营者违反法律规定而进行的不正当的有奖销售行为。有奖销售是经营者的一种促销手段，正当的有奖销售法律呈允许的。而不正当的有奖销售，不仅会损害同业竞争者的利益，而且会损害消费者的合法权益，因此，《反不正当竞争法》规定对不正当的有奖销售行为加以禁止。法律所规定的经营者不得从事的有奖销售行为主要有：采用谎称有奖或故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；利用有奖销售的手段推销质次价高的商品；抽奖式的有奖销售，并且最高奖的金额超过5000元的。典型案例是“海南新大洲摩托车股份有限公司不正当有奖销售案”。举例１９９９年２月，海南新大洲摩托车股份有限公司制定了《新大洲２０００之旅促销活动的实施方案》，主要内容是新大洲公司于１９９９年３月１５日至９月１５日期间在全国范围内开展“新大洲２０００之旅”促销活动，活动奖项设置为超级大奖——欧洲游４０名等。海南省工商局经调查认定新大洲公司的行为构成不正当竞争。特别提醒《反不正当竞争法》规定，抽奖式的有奖销售，最高奖的金额不得超过5000元，否则工商行政部门有权给以罚款等处罚措施。6.以排挤竞争对手为目的低于成本价格销售的行为以排挤竞争对手为目的低于成本价格销售的行为是指经营者为了排挤竞争对手而以低于成本的价格倾销商品的行为。但是对于以低于成本价格销售鲜活商品、处理有效期即将到期的商品或者其他积压的商品、季节性降价、以及因清偿债务、转产、歇业降价销售商品等行为不视为不正当竞争行为。因为这些降价行为是经营者根据商品的实际状况或经营的现状而做出的，其目的不是为了排挤竞争对手，因而《反不正当竞争法》将其排除在禁止行为之外。7.搭售行为搭售是指经营者在销售商品时，违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。搭售行为包括两种情况：一是销售者违背购买者的意愿搭售商品；二是销售者在销售商品时向购买者提出附加不合理的条件，主要是增加购买者的附加义务。如某复印机销售公司在其客房购买复印机时，要求客户必须购买一定数量的复印纸，否则不予供货；再如某商店在销售紧俏香烟时，规定每销售一盒紧俏香烟，附带销售一盒滞销香烟。经营者在交易中搭售或者附加不合理的条件往往是利用其经济优势地位，经济优势是经营者提供的商品或者服务具有某种独特的性质，或者其本身居于相对支配地位，能够使交易相对人对其有很大程度上的依赖性，形成了一定的市场优势地位。在经营者垄断和交易相对人无替代选择的情况下，经营者的搭售行为往往容易实现。在竞争充分的情况下，经营者是不可能实现搭售的。如果经营者在交易中搭售或者附加不合理的条件不是利用其经济优势地位，而是采用威胁、胁迫或者其他强制的手段进行交易的，则属于强制交易的范围。搭售或者附加不合理条件的行为必须在违背购买者的意愿的情况下才被法律所禁止，如果购买者自愿接受经营者的搭售安排和附加条件，且不违反平等、公平的民事活动基本原则，则属于合法的合同行为。识别不正当竞争行为（4）党小明8.诋毁商誉的行为诋毁商誉行为是经营者捏造、散布虚假的事实，借以损害竞争对手的商业信誉和商品信誉的行为。诋毁他人商誉将会削弱竞争对手对顾客的吸引力，从而争夺和扩大自己的市场。该手段违背公认的商业道德和市场竞争规则，因而是不正当的、违法的。商誉包括商业信誉和商品声誉。商业信誉是经营者进行市场竞争的重要条件，它体现了经营者的商业道德、商品质量、服务质量、资信及商品价格水平等，反映了社会公众对经营者及其产品认可的程度，属于企业的无形资产。而商品声誉是社会公众对商品的综合评价和认可的程度，商品声誉最终归结于经营者的商业信誉。重点案例解答本课重点案例中提到的“商务通”在世纪之初有很高的市场知名度，得到了市场的广泛认可，因此建达蓝德通过其广告中使用与“商务通”特殊字体相近似的字体，客观上达到借用“商务通”产品的影响力扩大其产品知名度，造成了公众对“商务通”产品的误解，属于对“商务通”产品商业信誉、商品声誉进行诋毁的行为。同时，恒基伟业公司与建达蓝德公司是生产类似产品的同业公司，所以双方存在竞争关系，那么建达蓝德对“商务通”产品商业信誉、商品声誉进行诋毁的行为也就构成了不正当竞争。这个案例法院除判决建达蓝德在媒体上公开道歉外，同时判决其赔偿恒基伟业100万元的经济损失。这个案例也创下了北京市不正当竞争案的最高判赔纪录。法律保护企业的商誉。商誉权是企业依法享有的民事权利，其具有财产性质，同时也具有人身性质。侵犯商誉权的行为一般具有实施主体是经营者、行为人主观上有故意、侵害的客体是其他经营者的商誉权、以及客观上存在捏造、散布虚假的事实的行为等特征。而侵犯商誉权的主要表现形式主要有这样几种：(1)在产品附带的资料中诋毁他人商誉；(2)在交易中向客户、潜在客户诋毁他人商誉；(3)利用大众传播媒介诋毁他人商誉；（4）公开在公共场合诋毁他人商誉；(5)组织、利用、唆使他人进行诋毁商誉的行为。根据我国刑法的有关规定，诋毁商誉构成犯罪的应当依法追究刑事责任。举例1999年南京富甲物资贸易有限公司诉南京IVECO汽车有限公司案即是典型的损害商业信誉纠纷案。南京富甲公司是主要经营IVECO汽车配件的批发零售商，IVECO公司总经理在1999年6月的一次公开会议上发表了含有“富甲公司存在套取供货商资金的现象”的讲话并在其主办的《NAVECO宣传》上刊登，致使富甲公司的11家分公司相继撤回，总公司歇业。法院判决IVECO公司停止侵权并赔偿富甲公司的损失。判定这一案件是否为诋毁商誉的不正当竞争的前提是要判断原被告之间是否构成竞争关系，法院最终认定原被告之间存在竞争关系，依据的理由是：（1）被告与原告销售了相同的商品—汽车配件；（2）原告与被告拥有共同的汽车配件市场；（3）被告在讲话中认为原告利用套取资金和方便偷税漏税的优势，降低配件价格，扰乱了市场。这表明被告在其讲话中承认了原告与其有竞争关系。9.不正当投标行为不正当投标是投标者之间串通，故意抬高或压低标价的行为以及投标者为排挤竞争对手而与招标者相互勾结的行为。不正当投标通过不正当的手段来限制自由、公平的竞争，主分包括两类行为：一是投标者之间的串通行为。投标者为了限制竞争通过口头或者书面的协议、约定，就投标报价及其他投标条件，互相沟通，或者私下协议轮流在类似项目中中标，共同损害招标者的利益。在投标者之间的协议、共谋的基础上，无论是抬高标价还是压低标价，都会损害招标者的利益。二是投标者与招标者的相互勾结行为。招标者与特定投标者在招标投标活动中，以不正当手段从事私下交易，使公开招标投标流于形式，共同损害其他投标者的利益。这种行为的目的是排挤作为竞争对手的其他投标者。由于投标者与招标者相互勾结，会使其他的投标者参加投标竞争时处于不利的境地，因此，通谋投标的行为具有明显的不正当竞争的性质。举例1992年3月，温州某区土地局着手公开拍卖20间宅基地使用权，每间底盘价为6万元。46名竞标者事先秘密串通，立下协议，每一投标人先交2万元押金，然后抽签决定20间宅基地的“中标人”，“中标人”拿出3万元补偿“落标人”。结果招标人被蒙骗，使国家损失了200余万元。10.具有特殊地位的经营者的强制交易行为具有特殊地位的经营者的强制交易行为主要是指公用企事业单位或者其他依法具有独占地位的经营者，为了排挤其他的经营者而限定他人购买其指定的经营者的商品的行为。公用企业包括电力、自来水、煤气、热力、公共运输等满足人们基本物质生活需要的企业，公用企业本身具有的自然垄断特性和其服务于公众的公益性决定了国家要对其进行监管和政策扶持，以确保其发挥应有的作用并维护社会公众的根本利益。公用企业利用其优势地位限定用户、消费者购买、使用其指定、“推荐”的经营者的商品，限制了该类商品的正常竞争，侵害了其他经营者和用户、消费者的合法权益，应当受到反不正当竞争法的制裁。国家工商行政管理局1993年12月24日发布了《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》。根据这一规定，公用企业限制竞争的行为主要包括这样几类：(1)限定用户、消费者购买和使用公用企业在进行正常交易中附带提供的相关商品或者其指定的经营者生产、经销的商品，不得购买或者使用其他经营者提供的符合技术标准要求的同类产品。(2)强制用户、消费者购买其提供的不必要的商品及配件，或者购买其指定的经营者提供的不必要的商品。(3)以检验商品质量，性能等为借口，阻碍用户、消费者购买、使用其他经营者提供的符合技术标准要求的其他商品。(4)对不接受其不合理条件的用户、消费者，采用拒绝、中断或者削减供应相关产品或者滥收费用的手段进行报复。举例四川沐川县供排水公司按底度计收水费滥收费用案：２０００年，四川省乐山市沐川县供排水公司在收取用户水费时按照用户计量水表口径大小确定收费底度，每月最低用水量的底度数量是５吨，对用水量超过底度的用户按实际用水量收取水费，对用水量未达到底度的用户则依底度收取水费。乐山市工商局认定当事人的行为构成了限制竞争行为。其他依法具有独占地位的经营者是除了公用企业之外的其他依法具有独占地位的经营者，该经营者是依法设立从事经营并具有独占地位的企业或者其他经济组织。独占一般是指在某一市场上该经营者独家经营，无其他的经营者，或者虽有其他经营者，但其占有绝对的支配地位，处于支配地位的经营者的竞争能力与其他经营者的竞争能力极不对称，相互之间很难形成竞争关系，该市场的生产、销售实质上由处于支配地位的经营者单独控制，其他经营者对该市场基本上没有影响力。识别不正当竞争行为（5）党小明11.滥用行政权力限制竞争的行为行政权力的运用应当遵循合法原则和合理原则，违背合法原则和合理原则行使行政权力即是滥用行政权力。政府及其所属部门滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，以及限制其他经营者正当的经营活动，或者限制外地商品进入本地市场，以及限制本地商品流向外地市场的行为都属于滥用行政权力限制竞争的行为。如十大案例中的辽宁省大洼县、东港市对酒类实行地方保护和地区封锁案。举例１９９９年以前，大洼县专卖事业管理局在发放酒类经营许可证时，按照盘锦市专卖事业管理局的统一要求，把经营范围限定为“地产啤酒”。在换发酒类经营许可证时，对经营本地产啤酒的业户放松管理，对主要经营外地生产的啤酒的业户却多次处罚。东港市酒类专卖管理局滥用行政权力，指定东港市啤酒销售中心独家经营丹东啤酒厂生产的“黄牌”、“特制”等“鸭绿江”啤酒，并限定东港市辖区内其他啤酒批发业户只许经营该中心供应的啤酒。根据国务院领导的指示，原国家经贸委、国家工商总局联合组成调查组赴辽宁调查，对事件的直接责任人做出处理。东港市人民政府和丹东市贸易局取消了对啤酒市场地方保护的做法。滥用行政权力行为的主体是政府及所属部门，而不是经营者。在我国由计划经济向市场经济转轨的过程中，政府职能的转变没有到位，出现了政府及部门从本区、本部门的利益出发而利用行政手段限制市场竞争的现象。目前这一现象依然非常普遍，其行为的外在表现是滥用行政权力，非法干预经济活动。《反不正当竞争法》规定的不正当竞争行为主要是上述的十一类。为了规范市场竞争行为，法律同时还规定了对不正当竞争行为的监督检查，以及违反不正当竞争法的法律责任。法律保护公平竞争权的途径有哪些？党小明受害经营者可以通过行政执法和司法两种途径制止不正当竞争行为，以使其合法权益得到保护。（一）行政执法途径根据《反不正当竞争法》的规定，对不正当竞争行为的监督检查部门是县级以上人民政府工商行政管理部门。该法同时还规定，其他的法律、行政法规规定其他的主管部门对不正当竞争的行为进行监督检查的，该主管部门也就成为对不正当竞争行为进行监督检查的主管部门。监督检查部门的职权包括在监督检查不正当竞争行为时享有的询问权，查询、复制权，检查权和处罚权。询问权是监督检查部门有权按照规定的程序询问被检查的经营者、利害关系人、证明人，并要求其提供证明材料或者与不正当竞争行为有关的其他资料。查询、复制权是监督检查部门在对不正当竞争的行为进行监督检查时，有权查询、复制与不正当竞争行为有关的协议、账册、单据、文件、记录、业务函电和其他资料。检查权是监督检查部门对《反不正当竞争法》第5条规定的不正当竞争行为进行调查时，有权检查与不正当竞争行为有关的财物，必要时可以责令被检查的经营者说明该商品的来源和数量，责令其暂停销售，听候检查，并采取必要的措施禁止其转移、隐匿、销毁该财物。处罚权是根据监督检查的结果，监督检查部门有权依据《反不正当竞争法》的有关规定，对不正当竞争的行为给予处罚。《反不正当竞争法》第4章规定的处罚种类有：责令停止违法行为，没收违法所得，吊销营业执照和罚款。（二）司法途径对于不正当竞争行为，受害经营者可以向人民法院起诉，寻求司法救济。起诉需符合《中华人民共和国民事诉讼法》第108条规定的起诉条件。涉及知识产权的不正当竞争案件，如侵犯商业秘密案件、仿冒知名商品特有名称、包装、装潢的纠纷案件，应当由专门审理知识产权案件的民事审判庭审理。当事人对监督检查部门查处不正当竞争行为而作出的具体行政行为不服的，可以依照法律规定向人民法院提起行政诉讼。不正当竞争需要承担哪些法律责任（一）经营者违反《反不正当竞争法》的法律责任经营者违反《反不正当竞争法》的法律责任可以区分民事责任和行政责任加以认识。1.民事责任。经营者违反《反不正当竞争法》的规定，给被侵害的经营者造成损失的，应当承担损害赔偿责任。被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，侵权人还应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。2.行政责任。对违反《反不正当竞争法》的行为，经营者除了承担损害赔偿的民事责任外，还要承担相应的行政责任。第一，欺骗性市场交易行为的行政责任。经营者假冒他人的注册商标，擅自使用他人的企业名称或者姓名，伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引入误解的虚假表示的，依照《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国产品质量法》的规定处罚。经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，可以根据情节处以违法所得1倍以上3倍以下的罚款；情节严重的，可以吊销营业执照。第二，商业贿赂的行政责任。经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款，有违法所得的，没收违法所得。第三，虚假宣传的行政责任。经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。广告的经营者在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得．并依法处以罚款。第四，侵犯商业秘密的行政责任。对侵犯商业秘密的行为，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。第五，违反规定进行有奖销售行为的行政责任。对违法的有奖销售行为，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以1万元以上10万元以下的罚款。第六，通谋投标行为的行政责任。投标者串通投标，抬高或者压低标价，投标者和招标者相互勾结，以排挤竞争对手公平竞争的，监督检查部门可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。第七，抗拒检查的行政责任。经营者有违反被责令暂停销售，不得转移、隐匿、销毁与不正当竞争行为有关的财物的行为的，监督检查部门可以根据情节处以被销售、转移、隐匿、销毁财物的价款的1倍以上3倍以下的罚款。（二）政府及政府部门违反《反不正当竞争法》的法律责任政府及政府部门违反《反不正当竞争法》的法律责任包括以下三种情况：1.政府及其所属部门违反《反不正当竞争法》第7条规定，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动，或者限制商品在地区之间正常流通的，由上级机关责令其改正；情节严重的由同级或者上级机关对直接责任人员给予行政处分。2.监督检查不正当竞争行为的国家机关工作人员滥用职权、玩忽职守，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，给予行政处分。3.监督检查不正当竞争行为的国家机关工作人虽徇私舞弊，对明知有违反不正当竞争法规定构成犯罪的经营者故意包庇不使其受追诉的，依法追究刑事责任。不正当竞争行为使诚实经营的企业付出大量劳动却得不到合理的经济补偿，从根本上扭曲了企业之间应在技术、质量、服务等诚实经营基础上开展竞争的本质，使竞争机能不能正常发挥，使公平竞争机制受到破坏。同时这些不正当竞争行为也制造了市场的混乱，酿成腐败商风，所以既是违法的，更是不道德的，而市场经济秩序的混乱将最终影响每一个参与竞争者的利益。为了保证市场经济的健康发展，鼓励和保护公平竞争，反不正当竞争法把企业在竞争中要遵循的一系列公认的行为规范以法律的形式确定下来。企业经营管理者在了解这些法律规定的基础上，还应提高风险意识，善于运用法律手段保护企业自身的合法权益。常用法律法规《中华人民共和国反不正当竞争法》《中华人民共和国商标法》《关于进一步贯彻实施〈反不正当竞争法〉的若干意见》重点案例党小明——《商标法》《专利法》《著作权法》■潜在风险◇应对策略■未能及时申请商标的注册，当发现权益受到侵犯时再寻求法律的保护，亡羊补牢，为时已晚。了解申请商标注册的条件以及怎样申请商标的注册。■忽视对商标的恰当使用，未能对商标的使用采取事前的保护性措施，给企业造成不必要的损失。◇了解如何合理使用商标，了解对注册商标可以采取哪些保护性使用措施。■未将专利纳入企业管理的范畴，致使企业陷入不必要的专利权属纠纷，给企业带来人财物的浪费。◇了解有关专利权属的法律规定，如怎样判断职务发明与非职务发明及其专利权的归属等。■未在专利权被侵犯时积极寻求法律手段进行保护，丧失了专利权保护的有利时机。◇了解专利权被侵犯时如何寻求法律救济，了解有关专利侵权的时效规定。■当一部作品与工作牵连时，著作权到底归谁完全是一笔糊涂账。◇了解哪些人可以享有著作权以及如何判断著作权的归属。商标法打造多年的品牌，岂能轻易落入他人囊中2001年12月，肖某在北京开办了一家名叫“小金牛”的儿童潜能培训学校。学校以开发培养儿童的语言潜能为教学特色，并自创了一套培养儿童语言表达能力的“呼喊式”教学方法。从开办以来，“小金牛”学校已经在全国开办了18所分校，并且在儿童语言智能培养领域享有一定的知名度。2003年10月的一天，校长肖某接到了一个孩子家长打来的电话，咨询在山东省某市“小金牛”分校办理入学的情况。“小金牛”还未在山东省开办学校，肖某感到有些奇怪，于是前往该地了解情况。经过打听，终于找到了这家所谓的“小金牛”分校，另肖某感到更为奇怪的是，该学校门口竖着的“小金牛学校”的校牌与肖某的校牌在字体上、风格上完全一致。通过进一步的了解，肖某发现，开办这家学校的于某曾受聘于自己的“小金牛”学校，并担任过一段时期教务主任，于某于2003年5月辞职，而山东的这一家“小金牛”学校是在2003年8月开办的。同时，肖某发现，山东“小金牛”所使用的教材与自己编写的教材在内容上完全一致，只是章节顺序上略有改变，“呼喊式”的教学方法也是惊人的一致。肖某认为，山东的“小金牛”显然是于某在离开北京的“小金牛”时带走了教材和相应的教学方法后开办的，而于某在其学校受聘期间与肖某签订过保密协议，于某的作法侵犯了自己的商业秘密。另肖某更为震惊的是，于某已于在2003年8月7日向国家商标局递交了申请，欲将“小金牛”三个字注册为自己的商标。2004年10月，于某的商标注册申请开始进入了公告期，在公告期的3个月内，如果没有人提出异议的话，“小金牛”这个商标就归于某的学校所有了。肖某也曾想过对“小金牛”进行商标注册，但一直没有着手去办理，事情发展到这个地步，肖某对自己当初的疏忽感到懊恼，虽然向工商局提出了异议，但是对最终的结果却没有把握。这个案例在现实的市场经营活动中具有一定的代表性，作为企业管理者，您所在的企业可能就曾经经历过这样的情况。遭遇这种情况时，企业管理者所关心的问题主要集中在这样两个方面：其一是怎样来挽救企业被侵犯的权益，其二是在今后的经营管理过程中应当采取什么措施来保护企业的权益于未雨绸缪。这个案例也反映了相类似的问题：于某的行为是否侵犯了肖某的商业秘密？肖某应该通过什么样的途径来保护自己的权益？在“小金牛”商标的申请问题上，肖某都有哪些失误之处？让我们带着这些问题进入商标法课堂，从了解商标的基本法律知识入手，学会用商标战略保护企业的合法权益。走进商标法课堂为了使消费者对企业的产品或服务有所区别认识，企业要为自己作个标记——这就是商标。商标是商品生产者或经营者为了使自己的商品同他人的商品相区别而使用的具有显著性特征的标识。如今，商标战、商誉竞争已成为商品经济社会中常见的社会经济现象，商标也已成为日趋激烈的市场竞争活动中不可或缺的武器，商标行为则成为我国企业转变经济观念、转换企业机制的重要组成部分。为此，企业管理者必须掌握有关商标的基本知识，及时注册商标，加强商标使用管理，保护商标的专有权和专用权不受侵害，同时应用商标策略，培育企业名牌，扩大企业在市场上的影响，促进企业的发展。商标（1）党小明（一）商标的含义历史上对“商标”（Trademark）一词有不同的译法，常见有“贸易牌号”、“货牌”“品牌”等。各国法律对商标的定义不完全相同，WTO《与贸易有关的知识产权协定》第15条对商标定义为：任何一种商品或服务的标记或标记的组合均应能够构成商标。依照我国商标法和商标使用的实践，可以将商标定义为：商品生产者或经营者在其商品上使用，由文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合或者上述要素的组合构成，具有显著特征，便于识别辨认的特定标记。依不同标准，商标可以作不同的分类：按商标的构成要素划分，商标可以分为文字商标、图形商标、记号商标、组合商标、立体商标和非形象商标等；我们熟悉的“茅台”商标就是文字商标，而奔驰汽车的商标是图形商标，凤凰自行车的“凤凰”商标，由文字“凤凰”和一个凤凰的图形组合而成，是文字和图形的组合商标。按商标使用者的情况划分，商标可以分为制造商标、销售商标和集体商标；其中制造商标因其表明产品是谁制造而使用，也称为“工业商标”，而销售商标因其侧重宣传销售商，故又称为“商业商标”。集体商标是指由社团、协会或其他合作组织，用以表示联合组织及其成员身份的标志；由其组织成员使用于商品或服务项目上，以便与非成员所提供的商品或服务相区别，该种商标称之为集体商标。注册、使用集体商标，有利于中小企业的联合，促进其集约经营，形成在市场中有竞争力的销售渠道，有利于产品和商标的宣传，促进规模经营。按商标的用途划分，可以分为营业商标、等级商标和证明商标等。营业商标是企业把特定的标志或企业名称使用在商品上的商标，如可口可乐公司的商标及产品均为“可口可乐”。证明商标是指对提供的商品或服务的来源、原料、制作方法、质量、精密度或其它特点具有保证意义的一种标志，又称之为保证商标。这种商标一般由商会或其他团体申请注册，申请人对商标的指定商品或服务具有检验能力，并负保证责任。如：绿色食品标志，真皮标志，纯羊毛标志，电工标志等。特别提醒我国新修订的《商标法》增添了一个新的内容，即三维商标。三维商标又称立体商标，它与我们通常所见的表现在一个平面上的商标图案不同，而是以一个具有长、宽、高三种度量的立体物质形态出现，这种形态可能出现在商品的外形上，也可以表现在商品的容器或其他地方。然而并不是所有的三维标志都可以作为商标注册。《中华人民共和国商标法》第12条规定：“以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。”由此可见，以下三种三维标志的形状不能作为商标注册：1.仅由商品自身的性质产生的形状，如书本形状、通用的灯泡形状等；2.为获得技术效果而须有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，如剃须刀的形状、切菜刀的形状等；3.使商品具有实质性价值的形状，如轮胎的形状等。一般来讲，使用在商标上的符号有：TM——商标符，指已经向商标局登记(申请注册)或持有人声明拥有权利的商品商标。SM——同上，用于服务商标。R——注册符，指已经商标局核准注册的商标。（二）、商标的作用商标是商品经济的产物。商标也是企业产品进军市场的有力武器。其作用主要表现在以下几个方面：1.商标是区分不同的商品生产者和经营者的重要标志。在商品经济社会，不同企业生产或经营的同种或类似的商品，其商品名称、包装设计、产品功效存在着相近甚至相同的情况，消费者如何在市场上区分这些商品，保护自己的权益不受侵犯，只有通过商标去辨别。这就要求企业通过商标，把自己的商品同其他企业的商品加以区别，并运用广告宣传等行之有效的促销手段吸引消费者购买自己的商品，以确保企业在市场上的地位，进一步巩固提高自己商标的信誉，树立良好的企业形象。2.商标具有表示和保证商品质量的作用。企业使用商标，目的在于借助商标突出商品的质量、个性和特色。商品的质量是商品的灵魂，而商标的信誉则来自稳定的质量。使用同一种商标的商品都应该具有相同的质量，使用商标的商品质量一旦有了保证，在市场上就会获得消费者的信任，具有强大的生命力。3.商标具有保护企业产品的作用。商标一经注册，便依法得到特殊保护。其他企业则不能申请与已注册商标相似或雷同的商标，这样就能禁止损害注册商标声誉的行为，起到保护企业产品的作用。4.商标可以增强企业产品的国际竞争力，树立国际形象。在国际贸易活动中，没有商标的商品是没有市场的，如果企业的产品不能在出口国及时注册商标，就受不到出口国商标法律制度的保护，也无从在国际市场上建立自己的信誉，无法扩大商品在国际市场上的销售。在市场经济条件下，企业管理者不难认识到商标对于企业生存和发展的重要意义。商标（2）党小明举例在中国知名度很高、在全国文摘类刊物中发行量最大的杂志《读者文摘》在上世纪90年代初期因为没有商标意识就曾经遭受过重创，原因是美国的畅销杂志“Reader’Digest”的中译名也为“读者文摘”，由于其将其中文名称在中国及时申请了商标注册，故从1993年起，中国甘肃人民出版社出版的《读者文摘》不得不更名为《读者》。在更名初期，其发行量减少，遭受了一定的损失。从这个案例我们不难看到企业管理者熟悉商标有关法律规定的重要性，在对商标的含义和作用有了一个基本认识之后，本节还将介绍商标注册及商标使用过程中的法律问题，以及企业商标保护的策略和争议的处理，以达到使企业管理者运用法律促进企业的发展，保护企业的利益之目的。只有注册后的商标才受法律保护#申请商标注册的条件是什么#申请商标注册依据怎样的程序(一)企业注册商标的必要性1.注册商标可以使商标使用人享有商标专用权。一个企业使用的商标不经过注册，最致命的弱点是商标使用人对该商标不享有商标专用权。可以想象，假如某企业生产的“蜂蝶”牌空调没有申请注册商标，那么在其产品在市场上有一定知名度后，就会有其它一些厂家在自己生产的空调上打上“蜂蝶”的标志出售。其结果是该企业的市场销售额迅速下滑，“蜂蝶”商标的信誉也将一落千丈。而“蜂蝶”商标由于不是注册商标，其所受到的损失无法得到法律的保护。2.可以避免他人抢注注册商标。一旦他人将某商标抢先注册，该商标的最先使用人反而不能再使用该商标。我国的企业在这方面的教训是非常深刻的，特别是在国际市场上，我国的一些著名品牌如“青岛啤酒”商标在美国被抢注；“竹叶青”在韩国被抢注；“同仁堂”、“杜康”在日本被抢注；“阿诗玛”在菲律宾被抢注……致使这些企业的产品进军国际市场障碍重重。重点案例解答1肖某的品牌“小金牛”就属于被于某抢注的情况。3.未注册商标有可能与使用在相同或类似商品上的已注册商标相同或者近似，从而发生侵权行为。到2003年底，我国注册商标的总数已超过一百万件。在新申请商标注册时，如果未经事先查询，申请的驳回率几乎达到70％。为了企业的正常经营和发展，也为了尊重他人注册商标专用权起见，使用未注册商标的企业应当申请商标注册。4.只有注册商标才能形成工业产权。我国《商标法》规定，只有注册商标专用权才受法律保护，未注册商标不受法律保护，其使用人也不享有商标专用权。所以，从严格意义上讲，在我国只有注册商标才有工业产权，只有注册商标才能成为企业的无形资产。举例1985年7月北京某公司推出一种名为“维尔康”的饮料，并花费数百万元作广告，且成为第11届亚运会的指定产品。但该企业由于没有申请商标注册，结果被山西一家饮料小厂抢先注册了“维尔康”商标，自己白白花了几百万元的广告费。（二）商标注册申请的条件1.申请注册的主体范围。商标注册申请人可以是自然人、法人或者其他组织，但必须从事生产经营活动，包括生产、制造、加工、拣选或经销商品和提供服务。外国人或者外国企业在中国申请商标注册的，应当按其所属国和中华人民共和国签订的协议或者共同参加的国际条约办理，或按对等原则办理，并应当委托国家认可的具有商标代理资格的组织代理。2.申请注册的商标应当具有显著性和权利完整性。申请注册的商标，必须具有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。3.商标禁用标志。我国法律规定，下列标志不得作为商标使用：(1)同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近似的，以及同中央国家机关所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的。(2)同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的，但该国政府同意的除外。(3)同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记相同或者近似的，但该组织同意或者不易误导公众的除外。(4)与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或近似的，但经授权的除外。(5)同“红十字”、“红新月”的标志、名称相同或者近似的，(6)带有民族歧视性的。(7)夸大宣传并带有欺骗性的。(8)有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。4.注册商标禁用标志。我国法律规定，下列标志不能作为商标注册：(1)仅有本商品的通用名称、图形、型号的。(2)仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的。(3)缺乏显著特征的。但是，上述这些标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。5.关于使用地名作为商标的规定。县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。6.申请注册商标不能侵犯驰名商标。就相同或者类似商品申请注册的商标如果是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，则不能注册，也不能使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标如果是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，也不能注册和使用。商标（3）党小明特别提醒什么是驰名商标？一般是指在该商品消费领域为消费者所熟识的注册商标。在我国，若要认定驰名商标，可以向国家商标局提出申请，由国家商标局根据该商品的生产历史、质量、市场占有率、产销率、消费者熟识程度等因素予以认定。驰名商标的司法保护比一般商标更为广泛。例如，尽管我国商标法规定，只要不在同一种或类似商品上使用，就可以申请注册与他人相同的商标。但事实上，你如果想在机械产品上申请注册“可口可乐”商标，其结果往往是被商标局驳回，因为“可口可乐”是驰名商标，尽管“可口可乐”只是一种饮料商标，但它的保护范围已经扩大到不同种类的商品。7.申请注册含有地理标志的商标。商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标示的地区，对公众有误导的，不能注册，也不能使用。但是已经善意取得注册的继续有效。(三)商标注册的原则1.自愿注册原则。商标是否注册，由商标使用人自己决定。可以注册，也可以不注册。但是对人用药品(西药、针剂和中成药)和烟草制品(卷烟、雪茄烟和有包装的烟丝)，《商标法》规定实行强制注册，未经核准注册的，不得在市场销售。2.注册取得商标专用权原则注册原则，是指商标所有人对其商标必须通过核准注册，才能取得对该商标专用权的确认。无论商标所有人是否己使用该商标，只要该商标已经商标局核准注册，商标所有人便取得了商标专用权。未经注册的商标，商标使用人不具有专用权，不能禁止他人使用。3.国家统一注册分级管理原则我国的商标注册工作必须由国家商标主管部门统一审核批准注册，而商标使用管理则由县级以上工商行政管理局负责。4.申请在先原则(又称注册在先原则)两个或两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。重点案例解答2“小金牛”这个名称是肖某原创并最先使用的，在“小金牛”有了一定的知名度后，山东的于某也开始使用这一名称，并抢先向工商管理局申请商标注册。但是，我国的商标注册遵循的是“申请在先”原则，只有在同时申请的情况下，才依照“使用在先”的原则进行审定。对于“小金牛”的注册申请，于某的申请在先，因此，于某有很大的可能得到这一注册商标。那么肖某还有没有其它途径来补救这一损失呢？经肖某的代理律师建议，肖某向法院提起了诉讼，认为于某侵犯了肖某所办学校的商业秘密，同时，于某开办的学校构成对肖某学校的不正当竞争，应当赔偿由此给肖某造成的损失。肖某的策略是绕开商标，先打一场反不正当竞争的官司，如果能够胜诉，再回过头来主张商标的权利。在现实中出现的争议，其所涉及的法律问题往往是相互交叉的，这也要求企业管理者有综合的法律分析能力。有关商业秘密和不正当竞争的内容可以参见NO.3章节的有关内容。对于这个案例，法院最终判决认为：肖某享有对“小金牛”的名称权，“小金牛”在相关公众领域有一定的知名度，可以认定为知名服务。于某借助了原告在相关领域内的声誉，是一种搭便车的行为，对原告构成了不正当竞争。但是，法院同时认为，教学方法是在公开的教学中加以运用的，不属于商业秘密的范畴，因此没有支持肖某有关保护商业秘密的请求。如果肖某在成立学校之初，就把商标注册下来，那么后来的一系列麻烦有可能不会发生。通过这个案例，我们应当吸取的教训是，在创业之初要及时把自己创立的名称、标志等等通过合法的途径保护起来，应当未雨绸缪而不是亡羊补牢。5.优先权原则商标注册申请人自其商标在国外第一次提出商标注册申请之日起6个月内，又在中国就相同商品以同一商标提出商标注册申请的，依照该国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者按照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。商标在中国政府主办或者承认的国际展览会展出的商品上首次使用的，自该商品展出之日起6个月内，该商标的注册申请人可以享有优先权。6.国民待遇原则我国是《保护工业产权巴黎公约》的成员国。根据该公约确立的国民待遇原则，我国对其他成员国的国民在我国申请注册商标给予国民待遇。商标（4）党小明（四）商标注册程序1.商标注册的申请根据《商标法》的规定，申请商标注册应当按规定的商品分类表填报使用商标的商品类别和商品名称。商标注册申请人如果在不同类别的商品上申请注册同一商标，应当按商品分类表分别提出注册申请。注册商标要在同一类的其他商品上使用，应当另行提出注册申请。注册商标要改变其标志，应当重新提出注册申请。注册商标要变更注册人的名义、地址或者其他注册事项的，应当提出变更申请。申请时具体提交的材料有：■填报《商标注册申请书》。应注意，一个商标一份申请，除办理国际注册外，一份申请书上只能填写同一类的商品或服务。■交送商标图样10张。■提交有关部门的证明文件。申请人申请药品商标注册，须附送省、市、自治区卫生局(厅)颁发的证明文件；申请人申请烟草制品商标注册，须附送国家主管部门批准的生产企业许可证。■按照规定缴纳申请费和注册费。2.商标注册的初步审查和公告