经理人的法律修炼：教你找到必须控制的风险-4

无效合同分为全部无效合同和部分无效合同。全部无效合同是指合同的全部条款不发生任何法律效力的合同，又称合同绝对无效；部分无效合同是指其中某些条款因违反法律法规而无效，但其他部分仍具有法律效力的合同。合同无效的确认归人民法院和仲裁机构。企业管理者需要注意无效合同的特征以识别无效合同。无效合同有这样几个特征，第一，违法性，即合同违反了法律和行政法规的强制性规定和社会公共利益。第二，不得履行性，当事人在订立无效合同后，不得依据合同实际履行，也不承担不履行合同的违约责任。第三，无效合同自始无效。合同一旦确定无效，就将产生溯及力，使合同自订立时起就不具有法律约束力。特别提醒如果一个合同存在以下情形之一，那么企业管理者就可以断定其为无效合同：第一，一方以欺诈、胁迫的手段订立的损害国家利益的合同。企业管理者需要注意的是，仅存在欺诈和胁迫的情形并不能当然判定合同为无效，在这一情形中，损害国家利益是必备要件。第二，恶意串通，损害国家、集体或第三人的利益的合同。第三，以合法形式掩盖非法目的的合同。第四，损害社会公共利益的合同。第五，违反法律、行政法规的强制性规定的合同。（2）可撤销合同可撤销合同是指已经成立但欠缺法定有效要件而可以被当事人撤销的合同。《民法通则》将因重大误解订立的和显失公平的合同归为可撤销合同的范畴。从合同效力而言，可撤销合同在被撤销前，其法律效力处于未定状态，一方当事人依法享有撤销权。相对于无效合同而言，可撤销合同在有撤销权一方行使撤销权前，对当事人均有法律效力，而当其行使撤销权，经法院或仲裁机构同意撤销该合同时，该合同无效，且无效自合同成立时算起，因而可撤销合同又称相对无效合同。特别提醒依据我国合同法的有关规定，如下合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：第一，因重大误解订立的合同；第二，显失公平的合同；第三，一方以欺诈、胁迫手段或者乘人之危订立的合同。对于第一类和第二类情形，合同双方都有撤销权，但是第三种情形里，只有受害的一方有申请撤销合同的权利。企业管理者需要注意的是，撤销权的行使是有期限限制的。具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。举例2003年1月，某纺织厂业务员到北京市某商场推销该厂生产的纯羊毛保暖内衣，自称该内衣百分之百纯羊毛，且价格低廉。商场认为不错，就与该厂签订了买卖合同，合同中约定了数量、价格、效货时间，并约定货品与样品质量相同。商场收货付款后，在销售过程中收到顾客反映该内衣并非纯羊毛制品。2004年2月，商场便到有关技术检验部门进行检验，发现内衣成份中确有部分化纤成份，于是商场降价销售这部分内衣。04年4月，商场在撤换商品时，发现这种内衣依然有大部分没有销售出去，于是向纺织厂提出退货，遭到拒绝。于是商场以纺织厂在合同中有欺诈行为为由，诉至法院，要求法院撤销双方的买卖合同，将剩余部分的货物退回去，由纺织厂返还这部分货款，并赔偿相应的损失。法院在审理过程中认为，纺织厂向商场提供的内衣号称为百分之百纯羊毛，而实际上却含有化纤成份。商场在不知情的情况下订立了合同，并且付清了货款。纺织厂隐瞒了真实情况，使商场对内衣的品质产生重大误解，并签订合同，其行为构成欺诈，故该合同属于可撤销合同。但商场在03年2月就知道该情况，在经过一年多以后才向法院主张行使撤销权，显然已经丧失了请求撤销合同的权利。通过这个案例，企业管理者应当认识到时效的重要性。（3）无效合同或者被撤销合同的法律后果《合同法》第58条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当返还；不能返还或者没有必要返还的，应当各自承担相应的责任。《合同法》第59条规定：“当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。”合同无效的法律后果可归纳为以下几种：第一，返还财产。合同无效后，当事人因该合同取得的财产，应当返还。即将当事人的财产关系恢复到合同订立前的状态。一方当事人接受了履行则适用单方返还，双方接受了履行则适用双方返还。不能返还或者没有必要返还的，应当作价补偿。第二，赔偿损失。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。如果双方都有过错的，应当根据其过错大小各自承担相应的责任。第三，追缴财产。双方恶意串通，损害国家或社会公共利益的，双方取得的财产应追缴，收归国家所有。如果只是一方故意的，故意的一方应将从对方取得的财产返还对方；非故意一方已经从对方取得或约定取得的财产，应收归国库所有。同时，《合同法》第57条规定，合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。避免合同签订中可能存在的陷井（5）党小明3.效力待定合同效力待定的合同是指欠缺有效要件，能否发生法律效力尚未确定，有待有权人追认或拒绝来确定是否有效的合同。效力待定的合同，既存在转变为无效合同的可能性，也存在转变为生效合同的可能性。效力待定的合同究其原因主要是合同当事人主体资格的瑕疵所造成的。合同效力的确定取决于有权人的行为。有权人予以追认，则合同发生效力，有权人不予追认或拒绝的，则合同归于无效。效力待定合同主要有以下几类：(1)当事人行为能力欠缺而形成的效力待定合同限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同，属于效力未定的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人不予表示的，视为拒绝追认。限制民事行为能力订立的纯获利的合同以及与其年龄、智力、精神状况相适应而订立的合同不必经法定代理人追认，直接发生法律效力。（2）无权代理人以被代理人名义订立的合同无权代理指欠缺代理权的代理，主要有四种情况：第一，根本无代理权；第二，授权行为无效的代理；第三，超越代理权范围进行的代理；第四，代理权消灭后的代理。关于无代理权人所订之合同，《合同法》第48条明确将其规定为效力待定合同。无权代理行为可能由于行为完成后发生的某种法律事实而完全不产生代理的法律后果。《合同法》第48条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任，相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人不予表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。（3）因无权处分形成的效力待定合同无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。无权处分人不能取得处分权或权利人不予追认的合同无效，但其无效不适用善意取得的情形。怎样才能实现合同的履行（1）党小明#合同的履行要遵循一定的规则#合同的履行阶段需要注意企业自身权益的保护#积极采取措施防止合同对方不履行合同可能给企业造成的损失合同的履行是指债务人全面适当地完成其合同义务，债权人的合同债权得到完全实现，如交付约定的标的物，完成约定的工作并交付成果，提供约定的服务等。在合同履行阶段，企业权益的保护显得更为重要。企业管理者特别需要注意学会运用法律赋予的权利，在合同对方当事人不能或不能完全履行合同时保护企业自身的合法权益。(一)合同履行的原则合同的履行是合同活动中的一个关键问题。当事人在履行合同时应当遵守以下原则：1.全面、适当履行原则即当事人按照合同规定的标的及其质量、数量，由适当的主体在适当的履行期限、履行地点，以适当的履行方式，全面完成合同义务的原则。2.协作履行的原则即当事人不仅适当履行自己的合同债务，而且应基于诚实信用的原则尽量协助轻声方当事人履行其债务，只有这样，合同才能更好地履行。我国合同法规定，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。例如，有的需要及时通知对方，以便做好准备；有的需要提供必要的条件和说明；有的需要协作；有的需要保密等等。3.公平合理，促使合同履行为了合同能够很好履行，在订立合同时要尽量想得周到、订得具体，如果订立合同时对有些问题没有约定，或者约定得不太明确，应当加以补救，不要因此而妨碍合同的履行。(二)合同履行的规则1.履行主体履行主体是履行合同义务和接受这种履行的当事人。合同当事人自然是合同的履行主体。债务人向债权人履行债务，债权人接受债务人的履行，是合同履行的一般规则。在一定条件下，当事人也可以约定，由第三人代替债务人履行，或由第三人代替债权人接受履行。企业管理者需要注意的是，如果当事人约定由第三人向债权人履行债务，当第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任；如果当事人约定债务人向第三人履行债务，当债务人未向第三人履行债务或履行债务不符合约定的，应当由债务人向债权人承担违约责任。2.履行标的履行标的是债务人应给付债权人的对象，包括物和劳务等。履行标的及其质量和数量是合同的重要内容。合同生效后，当事人就产品或服务的质量没有约定或约定不明确的，可以经过补充协议来补充相关的质量要求，如不能达成协议，质量标准不明确，按照国家规定的标准履行；无国家规定标准的，按行业标准履行；无行业标准的，按通常标准履行；价款不明确的，按订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者按符合合同目的的特定标淮履行。3．履行地点履行地点关系到合同双方的风险承担、利益分配。当事人必须按合同规定的地点履行。当事人就履行地点没有约定或约定不明确的，如应给付货币的，在接受货币一方的所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的在履行义务一方的所在地履行。特别提醒我国法律对诉讼地域管辖权是有规定的。当事人想约定管辖时，在不违反法院级别管辖和专属管辖的情况下可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖。未约定管辖提起的诉讼，一般由被告住所地或者合同履行地法院管辖。因而很多企业在签订合同时特别注意对合同履行地的约定，会考虑到如果产生纠纷，在哪里打官司会对自己方便一些。4．履行期限履行期限是债务人向债权人履行义务和债权人接受这种履行的时间。履行期限关系到合同双方当事人的期限利益。当事人就履行期限没有约定或约定不明确的，债务人可随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。5．履行方式和履行费用当事人就履行方式和履行费用没有约定或约定不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行，由履行义务一方承担履行费用。合同未约定分次履行的，视为一次履行。怎样才能实现合同的履行（2）党小明(三)合同履行中的抗辩权抗辩权是指对抗请求权或能够阻止请求权效力的权利。通俗地讲，就是在履行中发现对自己不利的因素而利用法定的权利提出异议阻止可能对自己不利的结果发生。抗辩权的效力在于阻止请求权的效力，使对方请求权消灭或其效力延期发生，从而使抗辩权人能够免除或延缓向债权人履行债务。导致对方请求权消灭的抗辩权为消灭的抗辩权，导致对方请求权延缓生效的抗辩权为延缓的抗辩权。我国《合同法》规定了合同履行中的两种抗辩权：不安抗辩权和同时履行抗辩权。这两种抗辩权都是使对方请求权延缓发生效力，暂时拒绝履行债务，因而是延缓的抗辩权。设立抗辩权的目的在于保证合同的履行对双方当事人的法律效力，防止或者避免由于单方不履行合同而给合同另一方可能造成的损失。1.同时履行抗辨权是指在没有先后履行顺序的双务合同中应当同时履行的一方当事人在对方不履行或不适当履行时，其享有不履行或者部分履行的权利。我国合同法规定，当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。同时履行抗辩权的依据是双务合同的牵连性，即合同双方所担负义务之间相互依存、互为因果的关系，它主要适用于双务合同，如买卖合同、租赁合同、承揽合同等。重点案例解答合同中对义务履行的约定就是同时履行。在判断谁应当承担违约责任时，首先应当考虑哪一方拥有法定的抗辩权。就本案而言，培训机构按约定支付了第一期和第二期的款项，并无违约情形，关键在于第三期款项。由于其第三期款项的支付与房产公司交付房屋是应当同时履行的义务，而本案例中的标的物属于不动产，其与动产买卖合同不同，并不能从房产公司交付了房屋钥匙来认定房屋已被实际交付，而应当以房屋产权的登记作为所有权转移的标志，因此，房屋产权登记未办理使得培训机构没有实际获得房屋的所有权，房屋没有实际交付，培训机构也无法达到其合同目的，因此，房产公司办理产权登记的义务是合同的主体义务，因此，培训机构享有同时履行抗辩权。在房产公司未办理产权登记的情况下，可以拒绝支付剩余的款项。同时履行抗辩权的行使需具备以下条件：一是双方当事人基于同一双务合同而互负债务；二是该合同需由双方当事人同时履行；三是双方互负的债务均已届清偿期；四是应同时履行的一方未履行合同或不适当履行合同。同时履行抗辩权属延期的抗辩权，它的行使只是在一定期限内中止合同的履行。当对方当事人完全履行了自己的义务时，行使抗辩权的一方也应履行自己的义务。重点案例中的房产公司若及时补办了房屋产权的登记手续，那么培训机构也应当及时支付剩余款项。2.不安抗辨权不安抗辩权是指双务合同承担债务并应先履行债务的当事人，在他方缔约后财务状况明显恶化，可能难以履行债务，危及先履行一方的债权时，有权中止自己的履行，直到对方提供相应的担保时方恢复自己的履行。举例某合同中明确约定了履行次序，应该甲方先履行向乙方的发货，但甲方发现对方有令其感到不安的情况，如乙方财务危机且恶化、不能支付、濒临破产、涉诉、拖欠严重等，如果甲方有确切的证据，那么此时甲方就可以行使不安抗辩权。但如果乙方此时提供了担保，那么此时，不安抗辩应立即停止，恢复合同履行。不安履行抗辩必须以事实为根据，如无确凿的证据，擅自中止合同则是不合法的违约。依法行使不安抗辩权的先履行义务人，在后履行义务人提供担保前，可中止自己的履行，中止履行后，后履行义务人在合理期限内未恢复履行能力并未提供适当的担保的，先履行义务人可以解除合同。(四)合同的保全合同保全是指为保护合同债权人的债权不受债务人不当行为的损害而对合同债权人采取一定保护措施的法律制度。合同保全的形式为代位权和撤销权。1．代位权代位权是指债务人怠于行使其对第三人享有的到期债权而有害债权人的债权时，债权人为保护自己的债权而以自己的名义行使债务人对第三人的权利。债权人行使代位权的目的在于使其债权得以实现，因此行使代位权的范围应以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用由债务人负担。例如债权人甲得知债务人乙的债务人丙正在进行破产程序，但乙却放弃申报债权。其行为将对甲的权利造成损害，因为若不考虑乙对丙的债权，乙对甲的履约能力可能难以保证，此时，甲可请求法院以自己名义代位乙行使乙对丙的债权。2．撤销权撤销权是指当债务人有放弃其到期债权、以明显不合理的低价或者无偿转让财产的行为而有害于债权人的债权时，债权人享有撤销该行为的权利。撤销权由债权人以自己的名义通过诉讼的方式行使，因此撤销权又被称为“撤销诉权”。撤销权的行使范围也以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用由债务人负担。例债权人甲得知债务人乙将其财产无偿赠与或低价销售给了丙，乙的行为将对债权人甲的利益造成损害，甲在得知后可请求法院撤销乙与丙的赠与合同或低价买卖合同。同时，撤销权的行使还需满足两个条件，一是相关第三人必须主观上有恶意，二是撤销权自债权人知道或应当知道撤销事由之日起1年内行使，自债务人的行为发生之日起5年内没有行使的，该权利消灭。在合同的保全问题上，企业管理者应当注意的是，在代位权及撤销权的行使上，债权人必须以自己的名义，同时，债权人行使代位权及撤销权必须通过诉讼途径，非经人民法院许可，债权人不得私自行使。合同的变更、转让与终止（1）党小明#合同变更需要具备什么条件#合同的转让有哪几种情况#哪些原因导致合同的终止（一）合同的变更合同依法成立即具有法律效力，当事人各方应当严格履行，任何一方不得随意变更合同。但是客观情况是不断变化的，如果合同成立后，客观的情况发生变化，原合同已不能履行或不应履行，当事人可以依照法律规定变更合同。变更合同，是一种法律行为，是指签约双方当事人在符合法律规定的条件下，就修改原订合同的内容所达成的协议。《合同法》第77条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”合同变更的要件有：第一，原已存在着有效合同关系，这是双方对合同进行变更的基础。第二，合同的变更是依据法律的规定或当事人的约定，任何一方不得擅自变更合同，擅自变更的合同无法律效力。第三，合同的变更还需遵循法定的方式，一般应采取书面形式，新的协议末达成之前，原合同仍然有效。第四，必须有合同内容的变化，没有合同内容的变化就谈不上合同的变更。（二）合同的转让合同的转让仅指合同当事人依法将其合同的权利和义务全部或部分转让给第三人。合同转让按照其转让的权利义务的不同，可分为合同权利的转让、合同义务的转让及合同权利义务的概括转让。1.合同权利的转让合同权利的转让是指不改变合同权利的内容，由债权人将合同权利的全部或部分转让给第三人。合同权利转让的主体是是债权人和第三人，债务人不是合同权利转让的当事人。合同权利转让的客体既可以是全部债权，也可以是部分债权转让的债权必须是有效成立的债权，转让的债权还必须是依法可转让的债权。债权人转让权利，不需要经债务人同意，但应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。合同权利转让的根本效力是第三人成为合同的当事人，享有合同的债权。合同权利转让的法律效力包括对内效力和对外效力。对内效力是指在原债权人和受让人之间发生的法律效力，主要体现在：第一，从属于主债权的从权利，如抵押权、利息债权、定金担保、违约金债权及损害赔偿请求权等也将随主债权的转让而转让。第二，转让人对转让的合同权利负瑕疵担保责任，转让人应保证其转让的权利有效存在且没有权利瑕疵。第三，转让人在某项权利转让给予他人以后，不得就该项权利再作出转让。对外效力是指合同权利转让后对债务人所具有的法律效力，主要体现在：第一，债务人有向新债权人作出履行的义务。第二，债务人在合同权利转让时就已经享有的对抗原债权人的抗辩权，在合同权利转让后，仍然可以对抗新债权人。第三，债务人对原债权人享有到期债权的，可以向新债权人主张抵销。2.合同义务的转移合同义务的转移是指在不改变合同义务的前提下，经债权人同意，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人。债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人，应当经债权人同意。否则债务人转移合同义务的行为对债权人不发生效力，债权人有权拒绝第三人向其履行，债权人有权要求债务人履行义务并承担不履行或者延迟履行合同的法律责任。3.合同权利义务的概括转让合同权利义务的概括转让是指原合同当事人与第三人订立合同，并经原合同对方当事人的同意，将自己在合同中的权利义务一并转让给第三人。合同权利义务的概括转让实质上是合同主体的变更，其所产生的法律效力是：第一，出让人完全退出合同关系，受让人成为合同当事人，概括地承受全部权利义务。第二，受让人既享有主权利，也享有从权利；既承担主债务，也承担从债务。总地说来，合同转让需要具备的要件有：第一，必须有合法有效的合同关系存在。第二，合同的权利和义务具有可转让性，即合同能够转让，而且转让后，合同约定的标的仍然能够实现；第三，合同的转让必须采取书面形式，经债权人同意或通知债务人；第四，合同的转让必须合法且不得违背社会公共利益。第五，合同的转让应当符合法律规定的程序，凡我国法律、法规规定的应由国家批准的合同，其权利和义务的转让必须经原批准单位批准。合同的变更、转让与终止（2）党小明（三）合同的终止合同的终止，又称合同的消灭，是指合同当事人之间的权利和义务关系不复存在。根据《合同法》第91条的规定，有下列情形之一的，合同的权利义务终止：(1)债务已经按照约定履行；(2)合同解除；(3)债务相互抵销；(4)债务人依法将标的物提存；(5)债权人免除债务；(6)债权债务同归于一人；(7)法律规定或者当事人约定终止的其他情形。简而言之，合同终止的原因包括履行、解除、提存、抵销、免除、混同。1.合同的解除合同有效成立以后，也会因为各种原因而发生解除的情况。合同解除是指合同有效成立之后，尚未完全履行之前，根据法律规定或因当事人一方的意思表示或者双方的协议，使基于合同发生的民事权利义务关系归于消灭的一种行为。合同解除是一项重要的法律制度。它与合同的其他制度如合同无效、合同变更、合同担保等相互配合、相互补充，共同构成了合同制度的完整体系。合同解除具有以下特点：第一，合同解除适用于有效合同。对于无效合同，因其自始不发生履行效力，不能也无须适用解除的规则。例如，私人买卖枪枝的合同，它本身就是无效的，不需要双方协商一致解除，也不存在一方通知另一方解除的问题。第二，合同解除必须具备一定的条件。这是为了防止当事例任意解除合同，从而破坏了交易的稳定性。合同解除的条件有法定和约定两种形式。所谓法定的解除条件，是指当事人一方在法定解除合同的条件成立时，直接行使解除权而事先不必征得对方当事人的同意。所谓约定解除条件是指在合同成立后、履行完毕前，当事人可以通过协商，双方达成协议而解除合同。在实践中，有的是在订立合同时就约定了解除合同的条件，当约定的条件成立时，合同就可以解除；有的则是在合同履行过程中，双方经协商一致同意解除合同。第三，合同的解除必须有解除行为。合同当事人的解除行为可以是当事人协商一致解除合同，也可以是由享有法定的或约定的解除权的一方当事人作出解除合同的意思表示，这种意思表示不需经对方同意。合同解除的效力是使用权合同关系归于消灭。不仅主债权债务关系消灭，而且从债权债务也随之消灭。这种效力可以溯及既往。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同情况，当事人可以请求恢复原状或采取其他补救措施。合同中有关结算和清除条款仍继续有效并应继续履行。如果在合同终止前，一方当事人的行为给对方造成了损失，受损害方在合同终止后，仍然有权请求赔偿。2.提存提存是指由于债权人的原因使债务人无法向其交付合同标的物时，债务人可将该标的物提交给提存机关保存以消灭合同的行为。债务人将标的物依法提存后，即发生债务消灭、合同关系消灭的后果。提存的原因主要包括：第一，债权人无正当理由拒绝领受；第二，债权人下落不明；第三，债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力人未确定监护人；第四，法律规定的其他情形。只要存在上述理由之一，导致债务难以履行的，债务人就可以向有关部门申请提存。举例某干洗店业务员李某到某市日化厂购买了一批洗涤产品。李某当时付清了货款，双方约定10天后提货。但过了一年，李某不仅未提货而且无法联络。日化厂致函李某所在的干洗店，促其速来提货。干洗店回信称暂时无法上门提货。该厂再次通知李某的干洗店，决定代为托运。干洗店竟回信拒收货物，并称如果托运，一切损失由该厂负责。日化厂在此情况下，只能将李某所购货品向本厂所在地的公证处申请提存公证。该批产品有效期只有两年，若积压下去，可能失效。在此情况下，日化厂经公证处许可，将该货品变卖，将变卖的价金扣除保管费予以提存。提存后一个月，李某来到日化厂，称双方协议提取货物的时间是20天以后，但未规定多少时间必须提货。因此，日化厂变卖药品的行为属于违约行为，遂依据仲裁协议向某仲裁所申请仲裁。这是一个提存的典型案例。日化厂的行为完全符合《合同法》的规定，是合法的提存行为。日化厂依法提存后，其与李某的合同已经终止，李某不得再向日化厂主张债权索要购货款，而只能向提存部门主张权利，索回变卖款项，其中的损失由李某承担。3.抵销债务抵销是指当事人互负债务时，各以其债权充当债务的清偿，从而使其债务与对方的债务在相等额度内相互消灭。抵销既消灭了互负的债务，也消灭了互享的债权，因此是合同之债消灭的原因之一。债务抵销可分为法定抵销和合意抵销两种，甲企业欠乙企业货款10万元，乙企业欠甲企业租金12万元，双方结算时，甲主张从租金中抵销所欠货款，乙只需交付剩余2万元租金，此即为法定抵销。《合同法》第99条和第100条规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。《合同法》规定，当事人互负债务的标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。当事入主张抵销的，应当通知对方，通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。抵销的效力主要有：第一，双方对等数额的债权因抵销而消灭。第二，对尚未抵销的部分，债权人仍有受领清偿的权利。第三，当抵销生效后，双方债权的消灭效力溯及到抵销权发生之时。因此，抵销权发生后支付的利息应依不当得利返还；抵销权发生后的迟延给予付责任，归于消灭；抵销生效后，免除债务人在抵销发生时起所钡的违约责任。合同的变更、转让与终止（3）党小明4.债务的免除与混同债务的免除是指债权人向债务人单方表示放弃其债权而终止合同的权利义务的法律行为，免除产生终止合同的权利义务的法律后果，即债权人免除债务人部分债务的，被免除部分的合同的权利义务终止，债务人无需再履行被免除的债务；债权人免除债务人全部债务的，合同的权利义务全部终止，债务人不再履行合同确立的任何债务。免除是单方法律行为，只需债权人单方意思表示即可成立，不需经债务人同意；同时，免除是无偿行为，不需债务人支付对价。免除可以全部免除也可以部分免除。免除作为法律行为，可以附条件、附期限。举例甲向乙借款1万元，约定按同期银行利息的一半支付利息，后乙未能按期还款，甲与乙达成协议，以甲免除乙的利息为条件，并约定乙在一定期限内归还本金。混同，是指合同的债权债务归于一人，致使合同的关系归于消灭的法律事实。《合同法》第106条规定：“债权和债务同归于一人的，合同的权利义务终止，但涉及第三人利益的除外。”例如企业合并，合并的两个企业之间互相有债权债务时，合并后债权债务即同归于合并后企业，因此合同债务消灭。混同虽可导致合同终止，但如果混同涉及第三人的利益，则并不必然导致合同的终止。（四）、合同的附随义务合同的附随义务主要是基于合同法所确立的诚实信用原则，根据交易习惯，为合同当事人设定的义务。合同的附随义务根据合同的性质、目的和交易习惯主要包括：通知、协助、保密等义务。1.通知义务在履行合同的过程中，当事人负有一定的通知义务，如，机器出卖人有告知买受人使用方法的义务；债务人根据提存规则以提存方式消灭合同义务后，应及时将有关事项通知相对人等。2.协助义务这也是为了保证合同的履行而应由当事人承担的义务，如房屋买卖合同中，卖出方有协助买方办理过户手续，并提供相应的证件的义务。3.保密义务在商务合同中，一般都有独立的保密条款，对各方当事人的保密义务作出约定。在一些技术类合同中，保密显得更为重要，如委托开发合同中技术的的研制、开发的参予人，以及以商业秘密为标的的技术合同的相对人，都会知悉商业秘密的全部或部分内容。当技术合同关系终止后，技术合同的相对人对其知悉的商业秘密仍负有保密义务，因其过错行为造成商业秘密泄露的应承担相应民事责任。企业的高级管理人员及技术人员若违反保密义务，可能带给企业的将是无法弥补的损失。举例在一个雇用合同中，某技术员在一个企业工作了多年，掌握了该企业的关键技术，后来他跳槽出来，自己开办了一个公司，利用在原企业掌握的关键技术来生产同样的产品，占据了市场，结果使原来的企业蒙受巨大损失。特别提醒如果原来的企业与该技术员所签订的雇用合同中涉及保密义务条款，那么原企业就可以利用该条款寻求法律支持，以弥补该技术员给企业造成的损失。但不幸的是，大部分的企业都没有重视这个问题，结果是当企业遭受由此造成的损失时，投诉无门。这一内容在劳动法律风险管理一章中也有涉及。违约责任承担违约责任的形式（1）党小明合同的意义在于能对双方当事人产生法律约束力，债务人必须履行自己的合同义务，债权人也只有根据合同才能对债务人享有权利，在合同的有效期间内，当事人都必须遵守合同的规定，当事人的意志能够产生法律约束力，而法律约束力的坚强后盾就是法律责任。可见，违约责任制度是合同法中一项非常重要的制度，其根本目的就是保障合同利益的实现。违约责任又称违反合同的民事责任，是指合同当事人履行合同义务或履行合同义务不符合约定所应承担的责任。违约责任具有这样一些法律特征：第一，违约责任是一种财产责任，即违约责任是一种具有财产内容的责任，其表现形式为违约金、损害赔偿等财产责任形式。第二，违约责任是合同当事人不履行或不适当履行合同义务所产生的责任。第三，违约责任具有相对性，即违约责任只能在特定的当事人之间产生，合同关系以外的人不负违约责任。第四，违约责任可以基于法律的规定或当事人约定而产生。第四，违约责任具有惩罚性与补偿性双重属性。违约责任旨在弥补或补偿因违约和赤所造成的损害后果，具有补偿性，违约责任在债务人不履行合同时强迫其承担不利的后果与责任，又体现了对违约行为的制裁，具有惩罚性。(一)违约责任的构成要件违约责任的构成要件是指合同当事人承担违约责任所应当具备的条件。违约责任的构成要件是确定当事人是否应当承担违约责任、承担何种违约责任的依据，对于保护合同双方当事人的利益以及指导司法审判人员执法都具有重要意义。违约责任的构成要件可分为一般构成要件和特殊构成要件。一般构成要件，是指违约当事人承担任何违约责任形式都必须具备的要件。特殊构成要件，是指各种具体的违约责任形式所要求的构成要件。违约行为是承担各种违约责任的必备要件。违约行为是合同当事人违反合同义务的行为，其主体是合同关系的当事人，合同外的第三人的行为不构成违约。违约行为在性质上是违反了合同义务，在后果上导致了对合同债权的侵害。过错是实行过错原则情况下承担违约责任的要件。我国的合同法实行无过错责任原则，因而过错不是承担违约责任的必备要件。举例甲公司与乙公司签订了货物买卖合同，约定由甲公司发货，乙公司在货到后十日内付款，甲公司按合同的约定如期发货，而乙公司却由于暂时的财务资金问题不能按期付款。在这个案例中，乙公司的不能付款虽非其主观过错所致，但带来的客观结果是未能按期付款，因此也应当认定为违约。但是，对于一些特殊类型的合同，如果法律对其构成要件另有规定的，则适用法律的特殊规定。例如，《合同法》第303条规定了承运人承担违约责任须有过错，此时违约责任的构成要件之一就是违约方的主观过错。损害事实及违约行为与损害事实之间的因果关系不是违约责任的一般构成要件，但它是违约责任的特殊要件，是损害赔偿这种违约责任形式的构成要件。由此可见，当事人承担违约责任仅以其是否存在违约行为为条件，而不论该违约行为是否造成了另一方当事人的损失。只有违约方给另一方当事人造成了损失，才要求其对另一方当事人承担赔偿责任，且该损失不仅包括实际损失，而且包括可得利益的损失。(二)违约责任的主要形式依据《合同法》的有关规定，违约的当事人承担违约责任的主要形式主要包括：继续履行、采取补救措施、损害赔偿、支付违约金等。1.继续履行继续履行合同指虽然要对方承担一种违约责任，但是还要实现合同目的。当事人一方不履行非金钱债务或履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但特殊情况除外，如法律上或事实上不能履行、债务的标的不适于强制履行或履行费用过高、债权人在合理期限内未要求履行等。2.采取补救措施对于能够采取补救措施的情况，债权人可以要求债务人采取补救措施，但这一方式不影响用其它形式承担违约责任。3.赔偿损失损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过一个限度：违约方订立合同时预见到或应当预见到的违反合同造成的损失。但是经营者对消费者提供商品或服务有欺诈行为的，应当按照《消费者权益保护法》的规定按双倍赔偿损失。4.支付违约金违约金是指当事人一方不履行合同时，依法律规定或合同约定向对方支付一定数额的金钱。合同当事人可以约定一方违约时应当根据情况向对方交付一定数额的违约金，也可约定违约产生的损失赔偿额的计算方法。值得企业管理者注意的是，违约金具有补偿性，约定的违约金视为违约的损害赔偿，约金的数额与损失赔偿额应大体相当，因此，我国合同法规定了双方当事人在合同中约定的违约金数额明显高于或低于实际损失时的法定变更程序。承担违约责任的形式（2）党小明举例某公司与一广告公司签订广告合同，约定由广告公司为其在当地一家报刊上发布产品广告，分六次刊登，广告费总额20万元，如单方违约，违约一方支付另一方广告费总额50%的违约金。合同签订后，广告公司为该公司产品刊登了第一期广告，但该公司却未支付广告费，经催要未果，广告公司便不再为其刊登，并将该公司诉至法院，要求其支付第一期广告费，并支付违约金10万元。在这一案例中，由于我国有相关法规规定广告代理收费标准为广告费的15%，因此，合同中广告公司所得应为3万元，违约方的违约行为带给广告公司的损失应不超过3万元，故本合同约定的违约金数额过高，应适当减少。违约金又具有惩罚性，违约金的支付以产生违约行为为前提，而不以造成损失为准。但是违约金的数额也不能低于损害数额。5.给付或双倍返还定金给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或定金条款。定金作为一种全权的保证方式，当事人违约时，定金具有民事制裁的意义。特别提醒法律规定的是“定金”而不是“订金”，一字之差会失去法律效力。关于定金，在下文《NO.9一次担保就足以毁掉一个企业吗？》有详细介绍。此外，我国《合同法》还增加了预期违约制度，即当事人一方明确表示或以自己的行为表示不履行合同义务时，对方当事人可以在履行期限届满之前，要求其承担违约责任。(四)违约责任的免责条件违约责任的免责条件，是指法律明文规定的当事人对其不履行合同不承担违约责任的条件。我国法律规定的免责条件主要有：不可抗力、货物本身的自然性质、货物合理损耗、对方的过错等。其中，不可抗力是普遍适用的免责条件，其他则仅适用于特殊情况。1.不可抗力不可抗力是指不能预见、不能避免并且不能克服的客观情况。因不可抗力而不能履行合同的，要相应地免除或减轻责任。《合同法》规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。法律另有规定的，依照其规定。为使不可抗力的范围具体化，我国有关法律作出了专门规定，具体有如下几种：(1)自然灾害；(2)政府行为；(3)社会异常事件。按照《合同法》的规定，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并且应当在合理期限内提供证明。2.货物本身的自然性质，货物的合理耗损《合同法》第311条规定：“承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任。”可见在运输合同中，承运人能证明货物因其本身的自然性质或者合理损耗而造成灭失、毁损的，也可作为免责的条件。3.对方的过错同样在《合同法》第311条中，明确了债权人过错也可作为免责条件之一。即由于债权人的过错致使合同不能按约履行的，债务人不负违约责任。但是，如果是由于第三方的过错，则不属于免责事项范围之内。举例2004年1月，某中学与某电脑有限公司签订了100台教学电脑采购合同。合同约定，电脑公司于同年4月底前将电脑送至该中学。每台电脑5000元，共计货款人民币50万元。这所中学在合同签订后向电脑公司预付货款25万元，其余货款约定在收到全部电脑后一个月内结清，如一方违约，应向对方交违约金2.5万元，并赔偿有关损失。在随后的合同履行期间，电脑公司运送电脑的一辆货车在途中被个体运输户于某撞翻，损失电脑10台。在责任认定上，该交通事故系于某违章引起，于是，电脑公司以遭受意外损失为由，向中学少交付电脑10台。在这个案例中，电脑公司以第三人责任为由违约少交付电脑的行为是不行的，解决由第三人原因造成的违约纠纷首先应依据合同由违约当事人向对方承担违约责任，以解决合同中的纠纷。而后，承担违约责任的当事人可以向造成违约原因的第三人追究法律责任，以解决违约损失的最终归责和赔偿问题。合同常用法律法规《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国民法通则》重点案例党小明——《反不正当竞争法》■潜在风险◇应对策略■误将不正当竞争当成正当竞争行为，使企业陷入被诉地位，严重损害企业形象和信誉。识别竞争行为的正当与否，哪些行为属于不正当竞争行为。■无法识别竞争对手的行为正当与否，致使企业正当权益的保护陷于不利地位。◇识别竞争行为的正当与否，哪些行为属于不正当竞争行为。■明知是不正当竞争行为而采用之，使企业背上沉重的处罚之债。◇了解不正当竞争需要承担哪些法律后果。取个巧踩别人肩膀上，广告能这样借“牌”吗？北京建达蓝德科技有限公司是掌上电脑品牌“掌上通”的拥有者；北京恒基伟业电子产品有限公司是掌上电脑“商务通”的拥有者。北京建达蓝德科技有限公司在2000年3月19日、3月21日的《参考消息》和2000年3月24日的《南方周末》等全国性报刊上连续登广告，在广告中写道：“还把上不了网的电子记事本当作掌上电脑？想在网络化生活中继续领先于人，您应该选择真正的掌上电脑掌上通”，同时用最大的字体宣称：“网都上不了，商务怎么通？”其中，商务二字采用了“商务通”品牌的特殊字体。恒基伟业电子产品有限公司在看到这则广告后，认为北京建达蓝德科技有限公司此举损害了其品牌“商务通”的声誉，属于不正当竞争行为，于是于2000年8月将其诉至法庭。建达蓝德认为，“商务通”并非注册商标，不受商标法的保护，同时，建达蓝德的广告宣传并没有针对“商务通”的意思，其使用的字体是电及中的“海报体”，也并非“商务通”的特殊字体，因此不存在抵毁其声誉的情况。这个案例曾经很是轰动，“掌上通”也因此案给自己的产品作了一次成功的广告。建达蓝德在广告中虽然将“商务通”进行了拆分，但是使用了相同的字体，看到这条广告，没有人不会联想到恒基伟业的“商务通”，建达蓝德的行为似乎是侵犯了恒基伟业的权利，但是如何来认定这一侵权行为呢？其侵权行为是否属于不正当竞争行为呢？企业需要对其不正当竞争行为承担什么法律责任？让我们带着这些疑问进入午间反不正当竞争课堂。识别不正当竞争行为（1）党小明走进反不正当竞争法课堂在市场交易中，不正当竞争的表现形式多种多样，认定不正当竞争行为存在一定的复杂性。本章将从不正当竞争的含义、不正当竞争行为的类型及其相应的法律责任等入手予以介绍，以使企业管理者对不正当竞争行为及其后果有一个较为全面的认识，以保护企业的合法权益。#什么是不正当竞争行为#哪些行为属于不正当竞争行为市场经济竞争的压力和利润诱惑可能使某些企业抛开职业道德，甚至置法律于不顾，采取欺瞒、压榨、贿赂、虚假等投机取巧的非法手段达到侵占他人财产的罪恶目的。这些行为不但破坏了正常有序的市场流通，也给予企业经济的发展造成障碍。企业要从维护企业发展的根本利益出发，用反不正当竞争法为武器，抵制不正当竞争行为。企业参与经营活动，不仅要看到自身的经济利益，还必须考虑到社会利益。只有社会利益和企业利益协调一致，才会获得长远发展。为避免因陷入不正当竞争而给企业发展带来损害，企业管理者首先应当识别不正当竞争行为。（一）什么是不正当竞争不正当竞争是与正当竞争相对而言的，有市场就有竞争，竞争是市场经济的本质特征。竞争有正当竞争和不正当竞争之分。正当竞争的行为是市场主体之间为生产产品或提供服务，采取符合法律、商业道德和社会公共利益的手段，遵循平等、自愿、公开、诚实信用的原则，谋取最大经济利益的商业行为。不正当竞争是随着市场竞争日趋激烈而与正当竞争相伴而生的一个概念。一些经营者盗用他人商业信誉、诋毁他人产品以及采用贿赂的方式推销产品等种种不合乎商业道德的竞争手段，严重侵害了其他经营者和消费者的合法权益，这些行为最初被认定为一般的民事侵权行为，后来有的国家将民法典中的侵权条款延伸到不正当竞争行为，但是运用民法的保护方法仍然不能有效地制止诸如侵犯他人商业秘密、仿冒他人产品之类的不正当竞争行为，因此，对不正当竞争行为进行立法引起了很多国家的高度重视。（二）不正当竞争行为我国的反不正当竞争法对不正当竞争行为作出了明确的规定，即不正当竞争是指经营者违反法律的规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为，经营者是指从事商品经营或营利性服务的法人、其他经济组织和个人。2003年11月27日，国家工商行政管理总局向社会公布了《反不正当竞争法》颁布实施十年来全国十大反不正当竞争典型案例，其中涵盖了主要的不正当竞争行为。透过这些典型案例，我们可以看到，不正当竞争行为的主要类型包括：1.欺骗性市场交易行为首先让我们来看国家工商行政管理总局公布的“奇安特电器燃具厂仿冒‘松下’注册商标案”。举例