经理人的法律修炼：教你找到必须控制的风险-3

李某创办的独资企业在经过几年的经营后，业务稳定，并且具有了一定的规模，李某经过多年的辛苦工作，感到需要修养一段时期，于是，将企业委托给周某进行管理，自己随家人出国度假。在此期间，周某未经李某同意以企业财产作抵押为其朋友的公司的一笔银行贷款提供了担保。后来，借款人因无力偿还贷款，银行要求实现抵押权，李某以其不知情予以拒绝。显然，周某的行为触犯了相关法律的规定，但由于银行是善意第三人，因此，李某不得以其不知情对抗银行的请求，由此给李某造成的损失由周某承担。如何设立合伙企业（1）党小明如何终止个人独资企业同其他形式的企业一样，个人独资企业的终止也需要经过一定的法律程序，通常要经过解散和清算的法律程序。个人独资企业的解散事由为：投资人决定解散；投资人死亡或者被宣告死亡，无继承人或继承人决定放弃继承；被依法吊销营业执照；法律、行政法规规定的其他解散事由。个人独资企业解散，应由投资人自行清算或由债权人申请人民法院指定清算人进行清算。个人独资企业清算应当在规定的期限内通知债权入，债权人应在规定期限内申报债权。个人独资企业解散，其清偿债务的顺序为：所欠职工的工资和社会保险费用；所欠税款；其他债务。个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以个人的其他财产予以清偿。#设立合伙企业需要具备什么条件#设立合伙企业依照的程序是什么虽然我国的《合法企业法》在1997年2月才颁布实施，是一部非常年轻的法律，但合伙形式的历史却非常悠久。合伙企业由于由多个投资人共同投资设立，且投资之初投资人之间以相互的信任为基础，具有典型的人合性质，非常的灵活，但这种形式所有企业形式中也是最容易产生纠纷的。因此，若欲设立合伙企业，首先应当了解其与其它企业类型有哪些不同的特征，创办合伙企业需要具备怎样的条件以及如何来创办合伙企业。（一）合伙企业的特征合伙企业是指在中国境内依法设立的由各合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。合伙企业具有这样一些特征：第一，合伙企业得以存在的法律基础是合伙协议。合伙是合伙人之间自主的联合行为，因此，合伙企业存在的前提就是合伙协议。合伙协议应当由全体合伙人协商一致，以书面形式订立。我国的合伙企业法规定了合伙协议应当载明的内容主要有：合伙企业的名称和主要经营场所的地点；合伙的目的和合伙企业的经营范围；合伙人的姓名和住所；合伙人出资的方式、数额和缴付出资的期限；利润分配和亏损分担办法；合伙企业事务的执行；入伙与退伙；合伙企业的解散与清算；违约责任；合伙企业的经营期限及合伙人争议的解决方式。合伙协议经全体合伙人签名、盖章后生效。合伙人依照合伙协议享有权利，承担责任。经全体合伙人协商一致，可以修改或者补充合伙协议。合伙人应当按照合伙协议约定的出资方式、数额和缴付出资的期限，履行出资义务。第二，合伙人共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险。合伙企业由合伙人共同出资，出资形式可以是货币、实物、土地使用权或其它财产权利。合伙企业可以由全体合伙人共同执行合伙企业事务，也可以由合伙协议约定或者全体合伙人决定，委托一名或数名合伙人执行合伙企业事务。在合伙人没有特殊约定的情况下，利润分享和风险承担是一致的。就外部关系来讲，每个合伙人承担的是无限连带责任。第三，合伙企业的建立是基于合伙人之间的信任。合伙企业具有人合的性质，以人的信任关系为基础，这与主要建立在资合基础上的公司制企业有很大的不同。第四，合伙企业合伙人对外承担无限连带责任。合伙人对于合伙企业债务的责任范围不以其出资或者在企业财产中的份额为限，要以其全部的个人财产承担责任。同时，每一个合伙人都负有以自己的个人财产对合伙企业的全部债务进行清偿的责任。第五，合伙企业不具有法人资格。合伙企业不是独立的法律主体，不具有独立法人资格。(二)合伙企业的设立条件依照我国合伙企业法的规定，在我国境内设立合伙企业应当具备的条件主要有：第一，有两个以上合伙人。同时我国法律还规定了合伙人都必须是承担无限责任的普通合伙人。所谓普通合伙人就是指参加企业的经营管理，并对企业的债务承担无限责任的合伙人。第二，有书面合伙协议。合伙协议必须采用书面形式，且必须具备法律所要求合伙协议必须载明的事项。第三，有各合伙人实际缴付的出资。各合伙人实际缴付的出资是在合伙企业设立时，各合伙投资人经协商后承诺并实际投入企业的全部资本的总和。实际缴付的出资同时也作为企业设立登记时的注册资本。第四，有合伙企业的名称。企业名称是一个企业区别于另一个企业的识别性标志。由于合伙企业要承担企业债务的无限连带责任，对合伙企业的名称设立有比其他企业更为严格的要求。这一点可以参照个人独资企业法有关企业名称的规定。第五，有经营场所和从事经营的必要条件。如何设立合伙企业（2）党小明(三)合伙企业的设立程序合伙企业的成立需要经过注册登记，登记设立合伙企业需要履行的程序主要有：第一，全体合伙人协商，就设立企业的相关事宜进行协商，订立合伙协议，在协议中明确各合伙人在企业设立过程中的权利和义务。第二，合伙人实际缴付出资。在合伙企业设立时，各合伙投资人将承诺的出资实际投入企业。第三，向工商部门办理企业注册登记。提出设立登记申请，同时提交设立登记申请时应向登记机关提交的材料，包括合伙协议书、合伙人的身份证明和实缴出资、经营场所证明等书面文件。如果从事法律规定需审批才能经营的行业，还需提供有关的批准证书。登记机关对登记申请经过严格的审查后，对符合法律规定条件的合伙企业进行登记，颁发营业执照。合伙企业取得营业执照之日，即为企业成立之日，从此可以对外开展生产经营业务。合伙企业的财产权利及事务管理#谁有权处置合伙企业的财产#如何进行合伙企业的事务管理合伙企业的财产主要包括全体合伙人为设立合伙企业而认缴的出资额，以及在合伙企业存续期间的经营所得。在合伙企业存续期间，新加入的合伙人依合伙协议的约定向合伙企业的出资也属于合伙企业的财产。合伙企业财产的处置权及合伙企业事务的管理权是合伙企业经营管理的主要问题，也是合伙企业投资人及管理者熟知的有关合伙企业的法律问题。（一）合伙企业的财产处置权我国的合伙企业法规定，合伙企业存续期间，合伙人的出资和所有以合伙企业名义取得的收益均为合伙企业的财产。合伙企业的财产由全体合伙人共同管理和使用。即合伙企业的财产由合伙人共有，这主要表现在四个方面：第一，合伙人对于合伙企业的财产享有共同所有和共同使用的权利。各合伙人作为合伙企业财产的共有人平等地对财产享有权利、承担义务。在合伙企业成立后，合伙人就对自己所投入的财产部分不再拥有所有权，除非退伙，合伙人也无权请求分割合伙企业的财产。第二，合伙人对于合伙企业的财产有共同支配的权利。合伙人对于合伙事务共同行使执行的权利，合伙人对于合伙企业的财产也当然是共同支配。一个合伙人对财产处置的主张需经其他合伙人的一致同意，否则由此给合伙企业造成的损失由该合伙人承担。举例甲、乙、丙三人合伙设立了一家企业，从事食品的加工，其中甲与乙以现金出资，丙以其自有房屋折价出资，作为合伙企业的厂房使用。后来，丙的一位朋友丁向银行借款，请求丙为其提供担保，丙于是以其出资到合伙企业的房屋为丁作了抵押担保。丁在借款到期后未能还款，于是银行要求将丙抵押的房屋变卖后优先受偿，遭到合伙企业的拒绝，于是银行起诉至法院。在这个案例中，主要涉及的问题即是合伙人对合伙企业财产的处分权的问题。丙作为出资的房屋在合伙企业成立后已成为合伙企业的财产，丙在没有得到全体合伙人同意的情况下，以合伙企业的财产进行抵押的行为应属无效，但由于银行是不知情的善意第三人，因此，合伙企业不得对抗银行的请求，由此给合伙企业造成的损失应当由丙承担。第三，合伙企业存续期间，合伙人不得任意转让其在合伙企业中的财产份额。合伙人之间转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，应当通知其他合伙人。合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意，并且在同等条件下，其他合伙人有优先受让的权利。第四，合伙人享有利益分配的权利。合伙企业法规定，合伙人的利润分配办法由合伙协议约定或者由全体合伙人决定。（二）合伙企业的利润分配和亏损分担。合伙企业的利润和亏损，由合伙人依照合伙协议约定的比例分配和分担。合伙协议中没有约定利润分配和亏损分担比例的，由各合伙人平均分配和分担。特别提醒合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。这也是为了防止规避债务的情况。（三）合伙企业的事务管理各合伙人对执行合伙企业事务享有共同的权利，可以由全体合伙人共同执行合伙企业事务，也可以由合伙协议约定或全体合伙人决定，委托一名或者数名合伙人执行合伙企业事务。执行合伙企业事务的合伙人，对外代表合伙企业，其他合伙人不再执行合伙企业事务。一般合伙事务由全体合伙人共同决定，但不需经全体合伙人一致同意。需要由全体合伙人一致同意的事项主要包括：处分合伙企业的不动产；改变合伙企业的名称；转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利；向企业登记机关申请办理变更登记手续；以合伙企业名义为他人提供担保；聘任合伙入以外的人担任合伙企业的经营管理人员；依照合伙协议约定的其他事项，如新吸收他人加入合伙企业，批准合伙人转达让合伙企业的份额及批准合伙人退伙等。合伙企业事务执行的基本原则是合伙人对于执行合伙企业事务享有同等的权利，全体合伙人共同执行合伙企业的事务。同时，也可以由合伙协议约定或者全体合伙人决定，委托一名或者数名合伙人执行合伙企业的事务。受委托执行合伙事务的合伙人也称为执行合伙人。执行合伙人行使管理权的范围要明确在全体合伙人签署的授权委托书中，并在企业成立时报送企业登记机关备案，同时反映在企业的营业执照上。执行合伙人在法律上是其他合伙人的代理人，也是合伙企业的法定代表人，其执行合伙企业事务所产生的收益及产生的亏损和民事责任由全体合伙人承担。执行合伙人不得有损害合伙企业与全体合伙人利益的行为，否则全体合伙人即可撤销对其的委托，由此给全体合伙人造成的损害，其他合伙人有权请求赔偿。如何设立合伙企业（3）党小明举例甲、乙、丙、丁四人合伙开办了一家生产童装的企业，取名为“星月童装厂”，共同委托甲为企业的执行合伙人及法定代表人。企业生产的童装销量不错。两年后，甲利用其在管理“星月童装厂”期间所掌握的客户渠道，又与其表兄合伙开了另一家童装厂，将“星月童装厂”的部分订单转入了新开的合伙企业。乙、丙、丁得知此事后，决定取消对甲的委托，并要求甲停止与其表兄的合伙，在遭到甲的拒绝后，乙、丙、丁将其告上法庭，要求甲赔偿由此给合伙企业造成的损失。这个案例中，甲的行为违反了合伙人的法定义务，给合伙企业造成了损失，应当停止其行为，并承担相应的赔偿责任。入伙与退伙#入伙会产生怎样的效力#退伙将导致合伙人身份的消灭新的合伙人入伙或者是原有合伙人的退伙都会导致合伙企业的财产关系以及各合伙人之间的关系发生一定的变动，对于入伙与退伙的当事人来说，更是会产生一系列的责任承担问题，因此，在作出这样的决定前有必要先了解相关的法律规定。(一)入伙入伙是指合伙企业存续期间，非合伙人经其他合伙人同意加入合伙企业，取得合伙人身份，成为合伙人。入伙需要具备一定的条件，应当经全体合伙人同意，并依法订立书面入伙协议。订立入伙协议时，原合伙人应当向新合伙人告知合伙企业的经营状况和财务状况。在入伙协议签订之日起15日内，向企业登记机关办理有关变更登记手续。入伙的新合伙人与原合伙人享有同等权利，承担同等责任。但入伙协议另有约定的，从其约定。特别提醒入伙的新合伙人对于入伙前合伙企业的债务承担连带清偿责任。这是基于入伙的新合伙人在入伙时首先对合伙企业的资产负债情况进行了调查了解后同意入伙的，因此也就意味着其在入伙时就承认并愿意共同承担合伙企业的债务。因此，作出对某一合伙企业入伙的决定需要特别谨慎。(二)退伙1.退伙的事由退伙的事由分为协议退伙和法定退伙及除名。协议退伙是指合伙人决定或者合伙协议约定的事由出现时，合伙人退伙。协议退伙是欲退伙的合伙人与其他合伙人协商的结果，在合伙协议有约定的合伙期限的，一般有下列情形之一时，合伙人可以退伙：合伙协议约定的退伙事由出现；经全体合伙人同意退伙；发生合伙人难以继续参加合伙企业的事由；其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务等。合伙协议没有约定的经营期限的，合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，可以退伙，但应当提前30天通知其他合伙人。法定退伙是指基于法律规定而产生的退伙。合伙人有下列情形之一的，当然退伙：死亡或者被依法宣告死亡；被依法宣告为无民事行为能力人；个人丧失偿债能力；被人民法院强制执行在合伙企业中的全部财产份额。除名是指合伙人因有严惩违反合伙协议的规定或有其他重大不轨行为损害了合伙企业的利益或威胁到合伙企业的生存和发展，而被其他合伙人一致决定开除的行为。依据法律的规定，合伙人有下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名：未履行出资义务；因故意或者重大过失给合伙企业造成损失；执行合伙企业事务时有不正当行为；合伙协议约定的其他事由。对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人自接到除名通知之日起，除名生效，被除名人退伙。被除名人对于除名决议有异议的，可以在接到除名通知之日起30日内，向人民法院起诉。2.退伙的效力。退伙的直接效力是原合伙人身份的消灭。其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业的财产状况进行清算，退还退伙人的财产份额。退伙时有未了结的合伙企业事务的，待了结后进行清算。退伙人在合伙企业中财产份额的退还办法，由合伙协议约定或者由全体合伙人决定，可以退还货币，也可以退还实物。特别提醒退伙人对其退伙前发生的合伙企业的债务，与其他合伙人承担连带清偿责任。合伙人退伙时，合伙企业财产少于合伙企业债务的，退伙人应当按照《合伙企业法》的规定分担亏损。举例甲、乙、丙三人于2002年6月达成协议，合伙开办了一个小商品批发商店，甲出资3万元，乙出资2万5千元，丙出资2万元。在协议中三个合伙人约定按其出资比例分享收益，分担损失。在批发商店开办之初，盈利关况尚可，但随着周边几家低价超市的兴起，批发商店自2004年初开始亏损严重，亏损金额达5万元，难以维持。于是甲提出退伙，但遭到乙和丙的拒绝，于是甲私自提走了其出资金额3万元。这时债权人找到乙和丙要求其偿还债务4万元，乙和丙对店内的货物进行了盘点，发现只有价值2万5千元的货物，于是又找到甲要求其分摊商店的债务。这时甲却以其已经退伙为由拒绝承担。这个案例涉及的问题即是合伙人退伙后对合伙企业债务的承担问题。根据我国合伙企业法的规定，合伙企业的债务首先应以合伙企业的财产进行清偿，不足部分由各合伙人按合伙协议约定的比例清偿，但是对外合伙人承担无限连带的清偿责任。因此，乙和丙要求甲分担债务和损失是有法律依据的。甲可以要求退伙，但应当提前30日通知其他合伙人，因此其私自退伙并抽回其出资的作法是违法的，如果给其他合伙人造成损失，还应当进行赔偿。合伙人死亡或者依法宣告死亡的，对该合伙人在合伙企业中的财产份额享有继承权的继承人，依照合伙协议约定或者经全体合伙人同意，从继承开始之日起，即取得合伙企业的合伙人资格。合伙继承人不愿意成为该合伙企业的合伙人的，合伙企业应当退还其依法继承的财产份额。合伙继承人为未成年人的，经其他合伙人一致同意，可以在其未成年时由其监护人代行其权利。企业法常用法律法规《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国合伙企业法》《中华人民共和国个人独资企业法》《工商企业登记管理条例》《企业名称登记管理办法》《公司登记管理条例》《合伙企业登记管理办法》《个人独资企业登记管理办法》重点案例党小明——《合同法》■潜在风险&◇应对策略■在欲签订商事合同时，分不清要约邀请、要约、承诺的关系以及不同阶段的特点，误把邀请当要约、误把要约当承诺，企业合同的管理从起步就陷于混乱。◇了解在企业经营过程中，怎样签订商事合同。■在签订合同时，你是否审查了对方的主体资格、是否审查了对方的资信状况；在签字盖章前，你是否对合同成立的时间、合同成立的地点、合同未来可能的履行状况都了然在胸，合同的任一条款的不严密都有可能给企业带来经济损失，应当警惕合同的签订过程处处存在陷阱。◇修炼如何避免陷入签订合同可能存在的陷阱。■在企业履行合同的过程中，因合同对方的不履约给企业造成的损失往往是难以弥补的。◇学会利用法律赋予的合同履行抗辩权保护企业的合法权益。2003年9月，某教育培训机构欲买下某大厦的一层共计18套房屋，经与大厦所属的房产公司协商，签订了购房合同，在合同中双方约定，房产公司于2004年2月1日向教育培训机构交付一层的房屋18套，教育培训机构分三期向房产公司支付款项，第一期款项200万元于合同签订的当时支付，第二期款项600万元于2003年12月31日前支付，第三期款项1000万元于2004年2月1日房产公司交付房屋时支付。合同中同时还约定，房屋的产权登记手续由房产公司负责办理。合同签订后，该教育培训机构按照合同的约定支付了第一期和第二期款项，2004年2月1日，房产公司也按合同的约定将这18套房屋的钥匙交给了教育培训机构。但培训机构并没有在2月1日付清第三期款项。15日后，房产公司在培训机构依然没有付款的情况下，对其进行催促，而培训机构却称房产公司没有按约定办理房屋的产权登记手续，因此不能付款。房产公司于是将培训机构诉至法院，请求法院判决培训机构承担违约责任，而培训机构却认为应当由房产公司来承担未办理产权登记手续的违约责任。这个案例的案情似乎并不复杂，但是在判断是谁违约的问题上却容易使人陷入两难的境地，其原因在于双方签订的合同中约定一方对房屋的交付与另一方的付款都在2004年2月1日这一天，也就是说约定了双方同时履行合同义务。因此从表面看来，房产公司没有办理产权登记手续的行为构成违约，而培训机构没有在约定的日期付款也构成违约，这似乎成了一个死结。那么是双方都违约了吗？应当如何来判断违约责任的承担？在解决这些疑问之前，让我们进入合同法课堂，在了解了合同的签订、合同的履行、合同的违约责任等基本法律规定的同时，就企业管理者所关心的一些主要的合同问题用案例进行详细的介绍。走进合同法课堂党小明西方谚语说：“财富的一半来自合同。”合同也就是“契约”，没有契约就没有现代商业社会。企业经济活动多种多样，为保障自身利益不受侵犯，合同的签订是企业参与市场活动的保障。一份严格、标准的合同对订立、履行和违约责任都要有明确规定，当事人必须承担同等的权利义务。合同发生纠纷时，当事人可以通过协商、调解、申请仲裁等多种方式解决，确保合同的约定得到保障。我国没有合同的文化传统，一般不订立正式的协议，而是求助于道德的约束，各人以自己的信誉、人格担保，正是所谓的“君子协议”，但这种传统面对市场经济，完全被打破了。注重合同有着越来越重要的现实意义。作为一个企业管理者，恐怕您早已有过深刻的体会。本章开始的那个案例也许就曾发生在您的企业。《合同法》是规范市场交易的基本法律，是民商法的重要组成部分。企业运用得当，将会在市场交易中受益无穷；运用失当，无疑会陷于被动。因此，如何运用《合同法》来维护企业自身的合法权益是企业管理者面临的最基本的问题。了解合同党小明大陆法系如《法国民法典》认为合同是基于双方当事人的一种合意而产生的法律关系。英美法认为合同是一种允诺，注重合同是一个或一组许诺。我国《合同法》认为：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。但是，婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。以下是几类常见的合同分类：1.双务合同与单务合同双方当事人互相承担给付义务的合同为双务合同；当事人一方负给付义务，另一方只享有权利的合同，为单务合同。现实生活中的合同大多数为双务合同，如买卖、加工、租赁、承揽等。这类合同的每一方当事人既是债权人，也是债务人，他所享有的权利，正是对方所负的义务；他所负担的义务，正是对方享有的权利。区分单务合同与双务合同的意义在于，其一，双务合同有同时履行抗辩的效力，而单务合同无此效力；其二，双务合同有风险负担的分配问题，例如一方当事人因不可抗力不能履约则无权要求对方履行，若对方已经履行，则应将所得利益返还，而单务合同没有对待给予付以及返还的问题。2.有偿合同与无偿合同根据当事人取得利益是否付出代价，可以将合同分为有偿合同与无偿合同。有偿合同是指当事人因取得权利(包括利益)须偿付一定代价的合同。无偿合同是指当事人一方只取得权利而不偿付任何代价的合同。区分有偿合同与无偿合同的意义在于，其一，有偿合同的债务人的责任比无偿合同重；其二，限制民事行为能力人订立的有偿合同时非经法定代理人同意为无效，而对于纯获利益的赠与等无偿合同，无民事行为能力人和限制民事行为能力人作为受益人均可独立订立；其三，债务人与第三人的合同为无偿时，债权人可行使撤销权。债务人与第三人的合同为有偿时，债权人行使撤销权时要受到一定的限制。3.诺成合同与实践合同根据合同成立是否须交付标的物（即合同中双方共同指向的对象）为标准，可将合同分为诺成合同与实践合同。当事人意思表示一致即可成立的合同，为诺成合同，如买卖、租赁、承揽、雇佣、委托等；除双方当事人意思表示一致外，还必须交付标的物才能成立的合同，为实践合同，如使用借贷、保管、运送等。诺成合同与实践合同区分之意义在于确定合同是否成立以及标的物风险转移的时间。4.要式合同与不要式合同按合同的成立是否需要采用特定的形式或程序，合同可分为要式合同和不要式合同。要式合同是指必须依据法律规定的方式而成立的合同，例如法律规定必须登记方可生效的合同如不动产的转让合同、合资企业的合同等都属于要式合同。不要式合同则不需要采取特定的形式成立，可以书面形式也可以口头形式。合同一般为不要式合同，但车辆、房屋转让、专利转让等合同为要式合同。5.主合同与从合同主合同指不以他种合同的存在为前提，不受其制约而能独立存在的合同，如借贷合同。从合同指必须以他种合同的存在为前提，自身不能独立存在的合同，如随借贷合同而设立的抵押、质押担保合同就是从合同。6.格式合同与非格式合同按是否由法律直接规定来划分，合同可分为格式合同和非格式合同。格式合同如商品房的购房合同、保险合同等。7.有名合同与无名合同有名合同指法律加以规范，并赋予一定名称的合同。如《合同法》规定的买卖合同，供用电、水、气、热力合同，赠与合同，借款合同，租赁合同，融资租赁合同，承揽合同，建设工程合同，运输合同，技术合同，保管合同，仓储合同，委托合同，行纪合同，居间合同等15类合同。无名合同指法律尚未特别规定的合同。由于社会生活中债权债务关系复杂多样，法律不可能对所有合同一一加以规定，故无名合同大量存在。合同的订立、履行需要遵循的原则党小明这些原则是合同得以存在的前提和基础，当具体的法律规定出现空缺时，合同法的原则是判断合同有效与否的依据。(一)平等原则平等原则是指合同当事人法律地位平等，不论是自然人之间、法人之间、其他经济组织之间以及自然人、法人、其他经济组织之间订立的合同，合同当事人的地位都是平等的。平等原则贯彻于合同的全部过程中，它要求合同当事人以平等、协商的方式，设立、变更或消灭合同关系，避免一方将自己的意志强加于对方的情况发生。平等原则作为合同法的基本原则，是民法平等原则的贯彻和体现，反映了合同关系的平等。(二)自愿原则合同自愿原则的本质，是法律认可当事人自主决定是否受约束以及受什么样的约束的自由选择权。《合同法》第4条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”自愿原则的核心是遵从当事人的意思，它是指自然人、法人和其他组织在是否订立合同、同谁订立合同、订立什么样的合同以及变更转让合同和选择解决合同纠纷的方式时，完全由他们自己决定，任何单位和个人不得非法干涉。但自愿原则并不意味着当事人可以随心所欲地订立合同而不受任何约束，它必须是在法律规定范围内的自愿。对合同自由的限制主要有两方面，一是对格式合同，由于格式合同是当事人一方为与多数人订约而预先拟定的合同，并且制定合同的一方一般具有经济方面或专业方面的优势，因此，为避免损害相对方的利益，合同法对此作出一些限制。二是立法上的限制，如对合同缔结的强制，这是指法律规定的如在邮政、电力、煤气、铁路运输等公用服务行业，对某种合同当事人负有承诺义务，非有重大事由不得拒绝订立合同。(三)公平原则公平原则是指合同当事人公平地确定合同权利义务，使双方的权利义务安排大致相当，合同当事人不得利用自己的优势地位或对方的不利地位，而订立显失公平的合同。可见，公平原则既是民法的基本原则，也是合同法领域中确定的基本原则。合同的公平原则要求合同双方当事人之间的权利义务要基本平衡，即双方当事人之间给付与对待给付之间要具有等值性。（四）诚实信用原则《合同法》第6条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”《合同法》在制定过程中首先贯彻了一个原则就是“诚实信用”原则。诚实信用原则是指民事主体在经济活动中应诚实守信、善意的方式履行其义务，不得滥用权利及规避法律和合同规定的义务。同时，诚实信用原则要求维持当事人之间的利益以及当事人利益与社会公共利益之间的平衡。诚信原则的作用在于确定诚实守信，以善意方式行使权利与履行义务等行为规则，平衡当事人之间的各种利益冲突和矛盾，解释法律和合同等。诚实信用原则作为民法上的一项基本原则，适用于各种民事关系。在合同的订立、履行、变更、解除等各个阶段，甚至在合同关系终止以后，当事人都应严格依据诚信原则行使权利和履行义务。避免合同签订中可能存在的陷井（1）党小明#订立合同需要经历怎样的程序#在合同订立阶段如何保护自身的权益#合同成立后的效力问题在纷繁复杂的市场交易中，一项交易的达成，往往需要反复磋商，经过不断的讨价还价，才能最后成交。从合同法的意义上讲，就是要经过要约邀请、要约、承诺等诸阶段，合同方能订立。俗语说：好的开始是成功的一半。在订立合同过程中掌握以下注意事项，对于合同未来的顺利履行起到至为关键的作用。因此，在订立合同过程中，企业管理者要注意对对方当事人的审查，注意严格按照法律程序订立合同，同时还要注意在合同订立阶段企业自我权益的保护问题，只有这样才能避免陷入合同签订中可能存在的陷井。(一)合同当事人的审查为减少合同履行的风险，企业管理者需要注意的是，在与交易伙伴缔结合同时，应严格审查对方的情况，摸清对方底细。防范合同风险于未然，减少诉争，是企业减少经营风险的重要因素，审查对方当事人时应当注意以下几个方面。第一，审查缔约主体资格。当事人订立合同应当具相应的民事权利能力和民事行为能力。若自然人作为当事人一方，应当注意其是否是完全民事行为能力人，若是限制民事行为能力或无民事行为能力的自然人，则需其法定代理人代理订立合同，接受赠予等情况除外。法人和合伙企业等其他组织具有民事权利能力和民事行为能力，因此具备订立合同的主体资格。如果是代理人代表理订立合同，需要审查代理人资格，权限大小，代理期限，对方企业经营范围及从事跨行业的综合能力，是否是假法人，或已经停业整顿、濒临破产、是否正在注册过程中等等。第二，审查各种法律文件。审查对方当事人的营业执照、各种契证、信用证明、认证书，尽量查看原件，防止复印件造假。防止假的凭证和假票据等给企业造成损失。第三，审查对方资信状况。审查资信状况的目的是为了保证合同订立后的履行。对方当事人的资金规模、经营实力、领导人素质、产品质量、市场覆盖率、产品质量的稳定性，以往客户的评价，流动资金状况，支付能力等状况都可能影响到未来对合同的履行。(二)合同订立的程序1.要约要约，在商业贸易中又称发盘，是希望与他人订立合同的意思表示。发出要约的当事人称为要约人，接受要约的人则称为受要约人。要约的性质属意思表示，而非民事法律行为，其内容是对合同内容的设计，适用法律对意思表示的规定。一项订约提议要成为要约，取得法律效力，应当具备以下有效要件：(1)要约内容必须确定和完整，必须具备合同的基本条款。确定是指要约的内容必须明确，使受要约人能理解要约人的真实含义，而不能含糊不清；完整是指要约的内容必须具有足以使合同成立的主要条件，即包括合同的标的、质量、价金、履行期限等主要条款。如果一方只是表示订约愿望而未提出合同的主要条款，则不构成要约，只能作为要约的引诱或要约的邀请。特别提醒这里需要介绍一下要约邀请。要约邀请是指希望他人向自己发出要约的意思表示。要约邀请只是订立合同的准备行为，其本身不具有要约效力。要约邀请与要约的主要区别在于，其一，要约邀请是为了唤起他人对其要约的意思表示，其本身不发生要约的法律效力；其二，要约的内容中应当包含合同的主要条款，而要约邀请则不必要包含合同的主要条款；其三，要约邀请的相对人须为不特定的人。例如，厂商、出版社等寄送的订货价目表，拍卖人发布的拍卖公告，招标人发出的招标公告，股份公司发布的招股说明书，以及一般的商业广告等，均属于要约邀请。举例甲公司通过电视发布广告，称其有100台某型号彩色电视机，每台价格1800元，广告有效期10天。王某看到该则广告后于第3天自带现金去甲公司进货，但甲公司的货物此时已全部售完，无货可供。依照法律规定，甲发布广告的行为就是要约邀请，不构成要约，因此不承担民事责任。这一类的情况在实践中经常发生，有些情节较为复杂，判断起来有一定的难度。某饭店在落成之初，需要安装200台彩电，于是分别向甲、乙、丙三个生产电视的厂家发出信函，函称：我饭店急需求200台19寸彩电，如贵厂有充足货源，请来电，并报价格。三家厂商都进行了回复，其中甲厂在回函的同时将200台彩电讯发送至该饭店。而饭店经过比较，选择了乙厂的产品，并向甲厂称他们已经决定购买乙厂的产品，因此不能接收甲厂发来的货物。甲厂遂起诉至法院要求该饭店收货付款。在这个案例中，饭店向各个厂发出的信函不具备要约的必备条件，仅属于要约邀请，故饭店不受其信函的约束，不应承担违约责任。(2)要约必须具有订立合同的意图。要约表明一经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束，不得擅自变更或撤销。(3)要约必须由具有订约能力的特定人作出的意思表示，同时要约还必须向要约人希望与之缔结合同的特定的受要约人发出。即发出要约的人应是可以确定的，以便于受要约的人作出答复；受要约人是特定的相对人，是指受要约的人应是要约人的相对人，即只要经该相对人同意，合同即可成立。只有具备上述四个条件，才能构成一个有效的要约，并使要约发出后产生应有的约束力。特别提醒要约的约束力又称要约的法律效力，也就是对要约人和受要约人产生一定的效力。要约的效力主要表现有二，其一，要约生效后，在其存续期间不得擅自变更或撤回；其二，要约一经受要约人承诺，合同即告成立。要约人要受要约的约束。举例王某在路上丢失一提包，内有单位营业执照及一些重要的票证。发现提包丢失后，王某立即在当地广播电台播发寻物启事，许诺给付拾到并归还者酬金五千元。李某拾到该提包，前往指定地点，要求王某兑现给付五千元酬金。王某称只能给付1000元，李某很气愤，坚决不返还提包。于是王某起诉至法院。本案是一起悬赏广告纠纷案，王某在电视台播发寻物启事时许诺给拾到者的五千元酬金，是合同法上的要约行为，而非要约邀请；李某将拾到的提包原物返还时，是合同法上的承诺，一经交还，合同即成立，王某应受其要约内容的约束。有关要约的生效时间，我国《合同法》采用了到达主义原则，即要约到达受要约人时生效。采用数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。要约在一定条件下，也会丧失其法律拘束力，这就是要约的失效。根据《合同法》第20条的规定，要约在下列情形下失效：(1)拒绝要约的通知到达要约人；(2)要约人依法撤销；（3）期限届满，受要约人未作出承诺；(4)受要约人对要约的内容作出实质性变更。避免合同签订中可能存在的陷井（2）党小明2.承诺承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺的构成，必须具备以下要件：(1)承诺的意思表示应是由受要约人向要约人作出。非受要约人所作的意思表示，不能作为承诺。受要约人作出同意要约的意思表示应向要约人作出，否则也不能作为承诺。(2)承诺的内容须与要约的内容一致。承诺应是对要约的内容予以全部接受。如果受要约人对要约的内容只是部分接受，或作出实质性的添加、限制或者其他实质性变更的，则要约人作出的答复，不作为承诺，而构成新要约。实质性变更，指有关标的、价款、质量、数量、履行地点、时间、违约责任或解决争议方法等内容的变更。(3)承诺的表示应当符合要约的要求。除了根据交易的性质、习惯或者要约表明承诺不需要通知的以外，承诺应当以要约通知的方式作出。(4)承诺应在要约的有效期限内作出并到达要约人。要约没有规定期限的，承诺应在以下期限内作出：要约以对话方式作出的，应当立即承诺；要约以非对话的方式作出的，应当在合理的期限内承诺。如超出要约有效期，受要约人所作的答复，构成新要约。承诺的生效，一般应于承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，应于有符合交易的性质、习惯所确定的方式或者要约表明的其他方式的情形时生效。承诺在下列情形中不发生效力：(1)承诺被撤回。承诺可以撤回，承诺的撤回是指承诺人在承诺发出之后、承诺生效之前，通知要约人收回去承诺，以消灭承诺的行为。承诺的撤回的承诺人阻止承诺发行法律效力的行为，也是我国合同法规定的承诺消灭的唯一原因。撤回承诺应当由承诺人向要约人发出撤回通知，明确表明撤回承诺，而且撤回承诺的通知必须先于承诺通知或与其同时到达要约人，否则，承诺仍然有效。如果承诺撤销的通知，因送达原因迟到的，要约人应立即告知对方，否则，视撤销承诺的通知未到。(2)迟到的承诺。受要约人超过要约期限发出的承诺，为迟到的承诺，它不具有法律效力，为新要约。但要约人应立即向受要约人发出迟到的通知，否则，视该承诺未迟到。《合同法》第29条规定，受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。(3)逾期承诺。逾期承诺是受要约人超过承诺期限发出的承诺。逾期承诺原则上不具有承诺的效力，而是一项新要约，但在要约人及时认可的情况下，逾期承诺具有承诺的法律效力。举例2004年6月15日，甲公司向乙公司发出一份订单，并要求乙公司在2004年7月10日之前答复。2004年7月初，该种货物的国际市场价格大幅度下跌，甲公司通知乙公司：“前次订单中所列货物价格作废，如你公司愿意降价20％，则要约有效期延长至7月20日。”乙公司收到通知后，立即于7月3日回信表示不同意降价，同时对前一订单表示接受。一般情况下，此信可以在7月8日到达，但由于邮局工作延迟，甲公司于7月15日才接到回信。甲公司接到回信后立即答复：“第一次的订单已经撤销，接受无效。”而乙公司第一次的订单不能撤销，甲公司又于7月20日回复认为乙公司的承诺已经逾期，合同没有成立。我们根据《合同法》有关要约和承诺的规定来分析这个案例。不难判断的是甲公司6月15日的订单为要约。甲公司7月初的通知的目的是对原要约的撤销，但由于该要约中确定了承诺的期限，因此撤销无效。乙公司7月3日回信是有效的承诺，因为正常情况下，该信本来可以在要约有效期限内到达，但甲公司并没有及时以承诺逾期为理由表示反对。根据《合同法》第29条规定的规定，受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。因此，乙公司的承诺不构成逾期承诺，是有效承诺，甲乙双方应受其约束。要约邀请、要约、承诺在合同订立的次序上前后衔接，联系十分紧密，但三者是合同订立过程中的不同阶段，具有不同的法律性质和法律效力，企业管理者明确判定合同订立过程中各环节的不同具有十分重要的意义。(三)合同的成立合同成立是指合同当事人通过要约和承诺就合同内容达成一致。合同的成立一般需要具备以下要件：第一，须有双方或多方当事人；第二，当事人各方意思表示一致；第三，当事人各方一致的意思表示所设立、变更或终止的民事权利义务关系具有可履行性。但是依照法律规定或依交易惯例确定或依当事人特别约定的，可以有合同成立的特别要件。合同成立的时间与合同成立的地点是判别合同成立的两个重要因素。1.合同成立的时间《合同法》第25条规定：“承诺生效时合同成立。”合同成立是承诺生效的直接后果。合同成立的时间因合同为诺成合同或实践合同而有所不同。实践性合同需交付标的物才能成立，因而实践性合同成立的时间是当事人交付标的物的时间。诺成性合同一般自当事人对合同必要条款协商一致时成立，因而一般自承诺行效时合同成立。当事人以直接对话方式订立的合同，以承诺人表示承诺的时间为合同成立时间。当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书，签订确认书时合同成立；法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。举例甲公司与乙公司经协商达成一致，约定由甲公司向乙公司供货，对于双方协商一致的内容，双方约定签订一正式书面合同。甲公司在协议上签字、盖章后邮寄给乙公司，并同时将第一批货发运至乙公司，乙公司收货后迟迟不付货款。后甲公司向其追要，乙公司以其未在合同上签字、盖章为由，主张合同没有成立。在这个案例中，虽然双方约定的书面合同应在双方签字盖章后生效，但是甲公司已履行部分发货义务，乙公司也予以接受，即合同事实上已得到履行，因此，应当认为合同已经成立，乙公司应当履行其合同义务。避免合同签订中可能存在的陷井（3）党小明2.合同成立的地点合同成立的地点是当事人之间最终达成协议，使合同产生并存在的地点。合同的成立地点关系到合同案件的管辖，会对当事人的权利义务产生影响。判断合同成立的地点，具体而言有：(1)承诺生效的地点为合同成立的地点。《合同法》第34条规定：“承诺生效的地点为合同成立的地点。”采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。(2)采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。企业管理者需要注意的是，实践中会出现这样三种情况：一是双方当事人签字或者盖章在同一地点，那么，在此情况下，双方当事人的签字盖章同时完成，即该处为承诺生效的地点，也为合同成立地点；二是签字或者盖章不在同一地点时，完成最终签字或者盖章的地点为合同成立地点；三是根据交易习惯或者要约的要求，以行为作为承诺方式的，应以该承诺行为生效的地点作为合同成立的地点。(3)合同当事人对合同成立地点有特别约定的，其约定地点为合同成立的地点。(四)缔约过失责任缔约过失责任是指当事人在合同订立过程中，合同一方因故意或过失违反合同义务而给予对方造成信赖利益的损失时，而应向对方承担的责任。缔约过失责任的法律特征主要表现在：第一，缔约过失责任是在订立合同中产生的法律责任，不同于合同成立后发生的违约责任；第二，缔约过失原则存在的基础是诚实信用原则。法律要求当事人履行诚实信用原则要求的先合同义务，否则要承担缔约过失责任；第三，缔约过失责任是过错责任。主观上有故意或过失是构成缔约过失责任的要件；第四，缔约过失责任是一种损害赔偿责任，以给缔约对方造成损失为要件，具有补偿性。《合同法》对承担缔约过失责任的事由也进行了规定，当事人在订立合同中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：第一，假借订立合同，恶意进行磋商；第二，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；第三，泄露或者不正当使用订立合同中知悉的商业秘密；第四，有其他违背诚实信用原则的行为。缔约过失责任与违约责任的根本区别在于缔约过失责任发生在缔约过程中而不是发生在合同成立以后。只有在合同尚未成立或合同虽已成立但因不符合法定生效要件而被确认为无效或被撤销时，缔约人才可能承担缔约过失责任。缔约过失责任不同于违约侵权责任，其损害赔偿的范围主要包括以下五个方面：(1)订立合同所支出的费用，包括交通费、通信费、考察费、餐饮住宿费等；(2)准备履行或履行合同所支出的费用，如仓储费、运费、保险费等；(3)主张合同无效或可撤销时支付的诉讼费用或其他费用；(4)上述费用的利息损失；(5)丧失与他人签约机会等情形下产生的间接损失等。举例某甲生产厂商与某乙生产厂商洽谈合作生产某一精密仪器，双方已就合作的条件形成共识，但甲厂提出由于乙厂设备陈旧，要求该厂先进行技术改造，达到一定水平后再正式签订合作合同。乙厂投资上百万元人民币按甲厂商的要求进行了技术改造，技术改造接近完成时，甲厂提出因为市场形势发生巨大变化，该精密仪器已失去生产价值，决定终止与乙厂继续洽谈。在这个案例中，乙厂就有权要求甲厂与其签订合同。因为乙厂作为受要约人已经为履行合同作了准备工作，因此甲厂的要约不得撤销，乙厂有权对要求甲厂继续履行。如果乙厂不愿意继续与甲厂进行合作，其也有权向甲厂要求赔偿损失。甲厂向乙厂承担的正是缔约过失责任。(五)合同的效力合同的效力又称合同的法律效力，是指法律赋予依法成立的合同具有的约束当事人各方乃至第三人的强制力，分为合同对当事人的约束力、合同对第三人的约束力。1.合同的生效合同的生效是指合同开始发生法律上的效力。合同生效需要具备法定生效要件。合同的生效以合同的成立为前提，但企业管理者应当注意的是，合同的成立并不等同于合同的生效，合同是合同各方当事人的约定，其本身不能直接产生法律效力。合同成立是当事人达成协议，合同关系的建立。合同的成立仅仅反映的是当事人的意志，即双方当事人之间就合同的主要内容达成合意，它体现了合同自由原则，决定了合同的成立；而合同的生效反映了国家的意志，即国家法律对已成立合同的一种法律认可或称价值判断，它体现了国家对合同关系的干预，决定了合同的生效。由此说明，合同的成立与生效是两个不同性质的问题。合同的成立是事实问题，合同的生效是法律问题。合同的成立是合同生效的前提条件，不成立的合同不存在生效问题，而成立的合同也并非当然有效。多数情况下，合同成立时具备了生效要件，合同自成立时生效。但有的合同因当事人的约定及合同的性质等原因，其生效的时间和成立时间不一致。合同的生效要件是使已成立的合同发生完全的法律效力应当具备的法律条件，是判断合同是否具有法律效力的标准。合同的一般生效要件如下：第一，缔约时有相应的缔约能力。第二，意思表示真实。第三，合同内容不违反法律和社会共公利益。第四，合同标的确定。标的不确定，则无合同可言。另外，有些合同除具备一般生效要件外，还需具备特别生效要件才能发生法律效力。如当事人对合同的效力可以约定附条件或者附期限，那么自条件成就或者期限届满时生效。再如我国合同法规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准、登记手续才生效的，应依照其规定。例如，担保法规定，以土地使用权、城市房地产、航空器、船舶、车辆等抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。避免合同签订中可能存在的陷井（4）党小明2.无效合同与可撤销合同(1)无效合同无效合同是指严重欠缺法定生效条件而不发生法律效力的合同。依法成立的合同，自订立时起就具有法律效力，即对当事人具有法律约束力，任何一方当事人不得擅自变更或解除合同。任何一方违反合同，必须承担违约责任。而无效合同从其订立时起就不发生法律效力，对合同双方当事人均无约束力，不受国家法律的承认和保护。