人力资源经理适用法规精解：企事业单位的助手

前言李珺近几年，随着现代企业制度的不断完善，人力资源管理受到了全社会的重视，人力资源管理者逐渐在企事业单位、政府公务机关管理、组织文化建设、业务行为规范化等方面起到越来越重要的作用。人力资源管理包括组织机构的设置、人员的招聘与培训、内部管理制度的建设、工作绩效的考核、薪资福利制度的设计等内容。不少企业的人力资源从业者对各种管理理念和管理方法非常精通，但对《劳动法》及其相关法律法规却不甚熟悉，导致看似科学、高效的制度停留在理念上难以落实。很多大型用人单位在出现劳动纠纷以后才重新查找相关法律法规文本补课。这样往往事倍功半，给企业带来一些不必要的麻烦和损失。因此，提高人力资源从业者的劳动法律法规知识和工作技能是当务之急。在发生劳动关系之前，充分知晓相关规定，一方面能够防患于未燃，一方面对企业的规范化管理可以提出具有建设性的建议，使人力资源管理工作的价值充分体现。本书从劳动立法的基本精神、劳动法律法规及其政策的基本规定、人力资源从业者实际遇到的典型问题、易混淆的概念等方面为主轴，为人力资源从业者提供了工作中常用的法律法规依据和具体的解决办法，具有实用、简明的指导作用；从另一方面讲，劳动者在遇到劳动纠纷的时候该如何应对、如何找到相关依据也有很大帮助。本书在编写过程中，尽量避免繁杂和冗长的专业性分析，在选举法律条文的时候也作了精心的选择，目的是突出重点，解决最易碰到、最易忽视的问题，使本书成为一本易学易查的工作手册。本书将人力资源管理的主要业务分为四个部分：（1）劳动合同。该部分又分为集体合同、个人劳动合同两个章节。（2）社会保险。该部分又分为养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险五个章节。（3）用工管理。该部分又分为职工奖惩、薪酬管理、工作时间与休假、劳动力市场管理、外国人就业管理、台湾和香港、澳门居民在内地就业管理几个方面。（4）劳动争议的解决。该部分按照行政、调解、仲裁、诉讼的步骤分别进行了阐述。本书的特点是：○以人力资源管理业务流程解析劳动法律法规政策○重点关注最新的集体合同、企业补充养老保险、补充医疗保险等企业人事管理的热点问题。○对重点问题提供了大量的典型案例分析，并提供了集体劳动合同、个人劳动合同等合同范本。○突出实用性。从令人头痛的浩繁条文中找出最易遇到的疑难问题和概念，精选相关法律法规供随时查阅。笔者作为一名重点办理劳动法相关案例的律师，可能过于偏重实务性，在编写过程中，行文若有疏漏之处，欢迎批评指正。李珺目录（1）李珺第一章集体劳动合同1.1什么是集体合同1.2集体劳动合同的原则1.3集体劳动合同的形式1.4集体协商代表1.5集体劳动合同的订立程序1.6集体合同的内容1.7集体合同或专项集体合同的属地管辖1.8集体劳动合同的审查1.9集体劳动合同的期限1.10集体劳动合同的法律效力案例直通车个人标准不能低于集体合同的规定1.11集体合同的变更、解除或终止这是个难题吗？集体合同与个人劳动合同有什么区别？新旧《集体合同规定》有何不同？第二章个人劳动合同2.1个人劳动合同的订立2.2个人劳动合同的变更2.3个人劳动合同的解除2.4解除劳动合同的经济补偿2.5劳动合同的终止这是个难题吗劳动关系和劳务关系的区别解除劳动合同和终止劳动合同的区别商业秘密的保护及其竞业限制（即竞业禁止）的问题员工的管理及其福利制度的建立经济性裁减人员的相关法律规定兼职问题的规定案例直通车劳动合同终止可以不提前通知李某与保险公司是劳动关系还是劳务关系？第三章养老保险3.1养老保险概述3.2我国的养老保险制度的组成3.3基本养老保险3.4企业补充养老保险3.5个人储蓄性养老保险目录（2）李珺第四章医疗保险4.1医疗保险的含义4.2基本医疗保险制度4.3企业补充医疗保险4.4国家公务员医疗补助这是个难题吗建立基本医疗保险制度的基本思路和应遵循的原则是什么？如何快速了解城镇职工基本医疗保险制度案例直通车基本医疗保险不能替代职工病假工资及其病假工资发放标准、依据第五章工伤保险5.1工伤保险的含义5.2工伤认定程序5.3工伤认定的依据5.4工伤保险适用的范围5.5工伤保险费的缴纳5.6工伤保险基金5.7劳动能力鉴定5.8工伤保险待遇5.9因工死亡职工供养亲属及其抚恤金的相关规定案例直通车明确劳动关系是关键临时雇工同样受法律保护出差期间发生事故算工伤吗试用期发生人身伤害算工伤吗工伤责任没签订劳动合同，出事谁负责？这是个难题吗？：企业能否因为工伤者在事故中确实存在过错而拒绝支付工伤保险待遇？第六章失业保险6.1失业保险的含义6.2失业保险的主要特点6.3失业保险的适用范围6.4失业保险所需资金的来源和如何缴纳失业保险费6.5失业人员领取失业保险待遇的条件6.6停止领取失业保险金的情形6.7失业保险基金6.8失业保险待遇6.9失业人员领取失业保险金的规定6.10失业保险关系转迁规定6.11失业保险金的发放6.12失业人员因享受失业保险待遇与经办机构发生争议的解决目录（3）李珺第七章生育保险7.1什么是生育保险7.2生育保险的待遇7.3如何领取生育保险费案例直通车生育职工有关待遇问题生育保险缴费问题第八章绩效考核与职工奖惩8.1绩效考核8.1.1企业绩效管理的含义8.2职工奖惩第九章薪酬管理9.1工资的概念9.2最低工资保障制度9.3工资支付9.4个人收入的纳税9.5薪资、福利制度的制定这是个难题吗？无底薪仅有提成的工资是否合法？部分公民放假期间职工工作如何计发工资？停工停产工资怎么给？第十章工作时间与休假10.1工作时间这是个难题吗？延长工作时间每月不得超过３６小时的规定，是否包括星期日和节假日加班时间？工时的计算方法是什么？以季为周期综合计算工时遇有整月休息应如何计算？实行综合计算工时工作制"延长工作时间"如何认定？实行综合计算工时工作制是否允许日超８小时？银行系统哪些岗位人员实行不定时工作制？哪些人员实行综合计算工时制？实行综合计算工时工作制的劳动者的加班费的计算方法10.2休假的法律规定这是个难题吗？实行新工时制度后企业职工原有的年休假是否实行？法定休假日和节假日是否同一概念？职工因探亲假及其待遇发生争议，劳动仲裁依据哪些法规处理？案例直通车婚假该怎么计算？第十一章劳动力市场管理规定11.1劳动力市场管理规定的适用范围11.2劳动者求职的条件11.3失业登记11.4用人单位招用人员11.5职业介绍机构目录（4）李珺第十二章人员招聘12.1校园毕业生招聘的相关法律法规12.2离退休人员再聘用12.3下岗工人再就业12.4猎头介入的人才流动问题第十三章未成年工与女职工的劳动保护13.1女职工劳动保护案例直通车企业能否与生育女职工解除劳动合同女职工生育期间工作岗位问题13.2未成年工特殊劳动保护第十四章外国人和台湾和香港、澳门居民在内地的就业管理14.1外国人在中国就业管理的适用范围14.2外国人在中国就业的相关规定14.3用人单位聘用外国人的程序14.4对外国人在中国就业的须签订劳动合同14.5台湾和香港、澳门居民在内地就业管理第十五章外商投资企业劳动管理15.1外商投资企业的种类及其特点15.2外商投资企业劳动管理的具体规定第十六章劳动争议的解决16.1劳动争议涉及的基本概念16.2劳动争议的行政解决16.3劳动争议的调解解决16.4劳动争议的仲裁解决16.5劳动争议的诉讼解决这是个难题吗？在劳动争议仲裁程序中能否适用部分裁决的问题？劳动争议案件管辖范围如何确定?附录1企业集体合同(范本)附录2某合资公司集体劳动合同附录3劳动合同书（范本）附录4企业年金基金方案范本附件5外国人就业申请表和外国人就业登记表附件6台湾、香港、澳门人员就业申请表附件7对《工资支付暂行规定》有关问题的补充规定附件8中华人民共和国劳动和社会保障部令第21号最低工资规定附件9关于加强建设等行业农民工劳动合同管理的通知附件10中华人民共和国劳动和社会保障部令第17号工伤认定办法附件11中华人民共和国劳动和社会保障部令第19号非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法附件12违反《劳动法》有关劳动合同规定的赔偿办法附件13《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》若干问题解释集体劳动合同（1）李珺本章概要○集体劳动合同的内容及订立程序○集体劳动合同的变更、解除○集体劳动合同的效力○集体劳动合同的终止相关链接工人与资方通过协商确定工资第一份集体协商工资协议在外企产生位于福田区的石川电子有限公司的员工通过与资方协商后确定了自己工资，这是深圳市外资企业中第一家签订工资集体协商协议的企业。据悉，劳资双方通过协商确定工资标准是国际通行做法，员工首席代表李世伯说，今年3月，公司根据往年的公司业绩、工资水平和对今年的效益预测，做出每个岗位工资标准发给员工；员工选举出谈判代表与公司谈判，协商工资制度，试行3个月后，于昨天签订了正式文本。该公司共有约500名员工，整体上员工工资水平比去年增长了8％。以后这一协议将根据每年的实际情况协商签订一次。市总工会负责人说，工资集体协商实现了工资报酬由资方决定转向根据市场共同协商决定，有利于缓解和解决劳资双方在工资问题上的矛盾。据了解，深圳市已有4721家企业与员工签订了集体劳动合同。（资料来源：《深圳特区报》2001年9月19日）解析1996年5月开始，劳动部、全国总工会、国家经贸委、中国企业家协会就联合下发了《关于逐步实行集体协商和集体合同制度的通知》，大规模地开展集体协商和集体合同制度试点的工作。到2002年，中华全国总工会大力推行区域性、行业性集体合同，以使非公有制企业集体合同的签订率达到50％为目标。国家对发展集体合同制度的决心和工作力度都非常大，因为签订集体合同对于维护职工与企业双方的合法权益，发展和谐稳定的劳动关系，甚至建立和谐的社会关系都意义重大。关于集体劳动合同的依据为：一是1994年7月5日我国第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过了《中华人民共和国劳动法》规范了劳动合同、工资、社会保险、劳动争议等。二是我国劳动和社会保障部于2004年1月20日颁布了新的《集体合同规定》，自2004年5月1日起施行。首先，要明确集体合同的概念。《集体合同规定》第3条规定：“本规定所称集体合同，是指用人单位与本单位职工根据法律、法规、规章的规定，就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、职业培训、保险福利等事项，通过集体协商签订的书面协议；所称专项集体合同，是指用人单位与本单位职工根据法律、法规、规章的规定，就集体协商的某项内容签订的专项书面协议。”其次，集体合同的内容包括那些。《集体合同规定》第八条规定中有明确的规定。集体劳动合同一方面规范企业的用工行为，保护劳动者在工资待遇、劳动条件等方面的合法权益，增强企业的凝聚力；另一方面建立了和谐稳定的劳动关系，为企业进一步健康发展奠定良好的内部环境。集体劳动合同的签订、施行对公司、企业普通员工的工资、劳动条件、奖惩等都有明确的规定，与这部分员工签订个人劳动合同并进行日常管理时可以极大地减轻人力资源管理者的工作强度。通过上述报道不难看出我国在集体劳动合同方面的不断探索，不断完善、规范的历程。1.1什么是集体合同1.1.1集体合同是工会（或职工代表）代表职工与企业就劳动报酬、工作条件等问题，经协商谈判订立的书面协议。《劳动法》第三十三条企业职工一方与企业可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项，签订集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。集体合同由工会代表职工与企业签订；没有建立工会的企业，由职工推举的代表与企业签订。《集体合同规定》第三条本规定所称集体合同，是指用人单位与本单位职工根据法律、法规、规章的规定，就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、职业培训、保险福利等事项，通过集体协商签订的书面协议；所称专项集体合同，是指用人单位与本单位职工根据法律、法规、规章的规定，就集体协商的某项内容签订的专项书面协议。1.1.2集体劳动合同的适用范围是企业和实行企业化管理的事业单位。集体劳动合同（2）李珺《集体合同规定》第二条中华人民共和国境内的企业和实行企业化管理的事业单位（以下统称用人单位）与本单位职工之间进行集体协商，签订集体合同，适用本规定。1.2集体劳动合同的原则《集体合同规定》第五条进行集体协商，签订集体合同或专项集体合同，应当遵循下列原则：（一）遵守法律、法规、规章及国家有关规定；（二）相互尊重，平等协商；（三）诚实守信，公平合作；（四）兼顾双方合法权益；（五）不得采取过激行为。1.3集体劳动合同的形式《集体合同规定》第四条用人单位与本单位职工签订集体合同或专项集体合同，以及确定相关事宜，应当采取集体协商的方式。集体协商主要采取协商会议的形式。1.4集体协商代表集体协商代表是指按照法定程序产生并有权代表本方利益进行集体协商的人员。集体协商双方的代表人数应当对等，至少3人，并各确定1名首席代表。1.4.1集体协商代表的产生○职工一方的协商代表由本单位工会选派；未建立工会的，由本单位职工民主推举，并经半数以上职工同意。职工一方的首席代表由本单位工会主席担任。未建立工会的，职工一方的首席代表从协商代表中民主推举产生。○用人单位一方的协商代表：由单位法定代表人指派，首席代表由单位法定代表人担任或由其书面委托的其他管理人员担任。1.4.2集体协商职工一方代表的保护措施：○企业内部的协商代表参加集体协商视为提供了正常劳动。○职工一方协商代表在其履行协商代表职责期间劳动合同期满的，劳动合同期限自动延长至完成履行协商代表职责之时，除出现下列情形之一的，用人单位不得与其解除劳动合同：（1）严重违反劳动纪律或用人单位依法制定的规章制度的；（2）严重失职、营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；（3）被依法追究刑事责任的。职工一方协商代表履行协商代表职责期间，用人单位无正当理由不得调整其工作岗位。1.4.3集体协商代表的更换工会可以更换职工一方协商代表；未建立工会的，经本单位半数以上职工同意可以更换职工一方协商代表。用人单位法定代表人可以更换用人单位一方协商代表。专家提醒：○集体协商双方首席代表可以书面委托本单位以外的专业人员作为本方协商代表。委托人数不得超过本方代表的三分之一。首席代表不得由非本单位人员代理。○用人单位协商代表与职工协商代表不得相互兼任。1.5集体劳动合同的订立程序集体劳动合同签订的程序图1.5.1确定集体合同协商代表企业代表由其法定代表人担任或指派，职工方代表由工会选派，未建立工会的由企业职工民主推举代表，并须得到半数以上职工的同意。集体劳动合同（3）李珺1.5.2拟定集体合同草案签订集体合同之前，工会或职工代表应当收集职工和企业有关部门的意见，单独或与企业共同拟定集体合同草案。1.5.3平等协商工会或职工代表根据拟定的集体合同草案进行平等磋商。平等磋商应遵守法律、法规的规定和平等合作的原则。任何一方不得有过激行为。协商未达成一致或出现事先未预料的问题时，经双方同意，可以暂行时中止协商。协商中止期限最长不超过六十天。1.5.4职代会审议经协商达成一致的集体合同草案文本应当提交职工代表大会或全体职工审议，工会代表应当就草案的产生过程、主要劳动标准条件的确定依据及各自承担的主要义务作出说明。集体合同草案经审议未获通过的，由双方重新协商，进行修改。1.5.5签约集体合同草案经职工代表大会或全体职工审议通过后，由双方首席代表（即企业法定代表人与工会主席）签字。1.5.6行政审查集体合同签订后，应当自双方首席代表签字之日起10日内，由用人单位一方将文本一式三份报送劳动保障行政部门审查。劳动行政部门必须在收到集体合同文本之日起15日内将《集体合同审查意见书》送达双方代表。收到集体合同文本之日起15日内未提出异议的，集体合同即行生效。1.5.7公布经劳动部门审查后生效的集体合同，双方应及时以适当的形式向各自代表的全体成员公布。集体合同审查管理工作流程图1.6集体合同的内容集体合同的内容主要包括三个部分：○劳动标准条件规范部分，是集体合同的核心内容，对个人劳动合同起制约作用。主要有以下内容：劳动报酬、工作时间、休息与休假、保险待遇、生活福利、职业培训、劳动纪律、劳动保护等。○过渡性规定，主要包括因签订或履行集体合同发生争议的解决措施，以及集体合同的监督检查办法等。○集体合同文本本身的规定，包括集体合同的有效期限、变更解除条件等。《集体合同规定》第八条集体协商双方可以就下列多项或某项内容进行集体协商，签订集体合同或专项集体合同：（一）劳动报酬；（二）工作时间；（三）休息休假；（四）劳动安全与卫生；（五）补充保险和福利；（六）女职工和未成年工特殊保护；（七）职业技能培训；（八）劳动合同管理；（九）奖惩；（十）裁员；（十一）集体合同期限；（十二）变更、解除集体合同的程序；（十三）履行集体合同发生争议时的协商处理办法；（十四）违反集体合同的责任；（十五）双方认为应当协商的其他内容。1.7集体合同或专项集体合同的属地管辖《集体合同规定》第四十三条集体合同或专项集体合同审查实行属地管辖，具体管辖范围由省级劳动保障行政部门规定。中央管辖的企业以及跨省、自治区、直辖市的用人单位的集体合同应当报送劳动保障部或劳动保障部指定的省级劳动保障行政部门。集体劳动合同（4）李珺1.8集体劳动合同的审查《集体合同规定》第四十二条集体合同或专项集体合同签订或变更后，应当自双方首席代表签字之日起10日内，由用人单位一方将文本一式三份报送劳动保障行政部门审查。劳动保障行政部门对报送的集体合同或专项集体合同应当办理登记手续。《集体合同规定》第四十四条劳动保障行政部门应当对报送的集体合同或专项集体合同的下列事项进行合法性审查：（一）集体协商双方的主体资格是否符合法律、法规和规章规定；（二）集体协商程序是否违反法律、法规、规章规定；（三）集体合同或专项集体合同内容是否与国家规定相抵触。《集体合同规定》第四十五条劳动保障行政部门对集体合同或专项集体合同有异议的，应当自收到文本之日起15日内将《审查意见书》送达双方协商代表。《审查意见书》应当载明以下内容：（一）集体合同或专项集体合同当事人双方的名称、地址；（二）劳动保障行政部门收到集体合同或专项集体合同的时间；（三）审查意见；（四）作出审查意见的时间。《审查意见书》应当加盖劳动保障行政部门印章。《集体合同规定》第四十六条用人单位与本单位职工就劳动保障行政部门提出异议的事项经集体协商重新签订集体合同或专项集体合同的，用人单位一方应当根据本规定第四十二条的规定将文本报送劳动保障行政部门审查。1.9集体劳动合同的期限集体合同或专项集体合同期限一般为1至3年，期满或双方约定的终止条件出现，即行终止。集体合同或专项集体合同期满前3个月内，任何一方均可向对方提出重新签订或续订的要求。1.10集体劳动合同的法律效力《劳动法》第三十五条依法签订的集体合同对企业和企业全体职工具有约束力。职工个人与企业订立的劳动合同中劳动条件和劳动报酬等标准不得低于集体合同的规定。《集体合同规定》第六条符合本规定的集体合同或专项集体合同，对用人单位和本单位的全体职工具有法律约束力。专家提醒：○集体劳动合同的订立、变更、解除和终止都应该按照属地原则向主管的劳动行政部门报送、备案、审查，只有劳动行政主管部门审查同意后才能生效。○集体劳动合同只有在劳动保障行政部门审查同意后才能生效，其他劳动合同只要是依法签订的，不违背法律、法规政策规定就及时生效。○劳动保障行政部门自收到文本之日起15日内未提出异议的，集体合同或专项集体合同即行生效。案例直通车○个人标准不能低于集体合同的规定谷先生与某企业签订有为期三年的劳动合同。合同中约定：谷先生的工资每月计发一次。合同履行期间，企业工会与企业经协商签订了一份集体合同，该份集体合同中约定：企业所有员工每年年终可获得一次第13个月的工资。根据这份集体合同的具体规定，谷先生应当属于可以享受第13个月工资的员工范围。该企业的集体合同获得企业职代会的通过并经当地劳动行政部门审核后开始生效实施。但年终过后，谷先生没有得到企业支付的第13个月工资。于是，谷先生即向企业提出补发第13个月工资的要求。但企业表示，谷先生和企业签定的劳动合同中约定了劳动报酬的支付次数，双方应当严格按照劳动合同的约定履行，对谷先生提出的要求不予同意，双方由此产生争议。他们争议焦点是，劳动者和企业签订的劳动合同内容与企业工会和企业签订的集体合同内容不一致时如何处理？集体劳动合同（5）李珺解析《劳动法》第三十三条第一款规定：“企业职工一方与企业可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项，签订集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或全体职工讨论通过。”根据该条规定，企业职工一方（一般由工会代表）与企业可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项签订集体合同，集体合同依法签订后也会产生法律约束力，当事人也应履行集体合同规定的义务，否则也将承担违约的责任。那么，当劳动合同的内容与集体合同的内容不一致时如何处理？《劳动法》第三十五条规定：“依法签订的集体合同对企业和企业全体职工具有约束力；职工个人与企业订立的劳动合同中劳动条件和劳动报酬等标准不得低于集体合同规定”。根据以上规定，当劳动合同的内容与集体合同的内容不一致时，劳动合同中有关劳动条件和劳动报酬等标准不得低于集体合同的规定，如低于集体合同规定的，适用集体合同标准，即按集体合同标准处理。谷先生与企业签定的劳动合同中虽然没有约定可以享受第13个月工资，但工会与企业签订的集体合同中规定了第13个月工资的有关内容。根据《劳动法》的有关规定，企业应当按照集体合同的规定补发谷先生年终第13个月工资。1.11集体合同的变更、解除或终止1.11.1协商变更《集体合同规定》第三十九条双方协商代表协商一致，可以变更或解除集体合同或专项集体合同。1.11.2可以变更或解除集体合同或专项集体合同的情形○用人单位因被兼并、解散、破产等原因，致使集体合同或专项集体合同无法履行的。○因不可抗力等原因致使集体合同或专项集体合同无法履行或部分无法履行的。○集体合同或专项集体合同约定的变更或解除条件出现的。○法律、法规、规章规定的其他情形。1.11.3集体劳动合同终止的方式○集体劳动合同期满；○集体劳动合同约定的终止条件出现；○用人单位因被兼并、解散、破产等。○法律、法规规定的其他情形。1.11.4集体劳动合同的争议处理○集体劳动合同协商过程中的争议处理1.集体协商过程中发生争议，双方当事人不能协商解决的，当事人一方或双方可以书面向劳动保障行政部门提出协调处理申请；未提出申请的，劳动保障行政部门认为必要时也可以进行协调处理。2.劳动保障行政部门应当组织同级工会和企业组织等三方面的人员，共同协调处理集体协商争议。3.协调处理集体协商争议，应当自受理协调处理申请之日起30日内结束协调处理工作。期满未结束的，可以适当延长协调期限，但延长期限不得超过15日。4.协调处理集体协商争议应当按照以下程序进行：