1964年新的民权法生效后，阻挠黑人居住在白人区就是非法的，在房屋买卖和出租上种族歧视也是非法的，居住方面的种族隔离开始被打破。　　在弗吉尼亚的新肯特县，一半人口是黑人。这个县原来有两个学校，一白一黑。在根据布朗案裁决而废除黑白分校的过程中，县学校委员会制定了一个叫做“选择自由”的规定，就是让所有学生，不论黑白，自己选择上哪个学校，用这样的办法来实现黑白合校。学校委员会认为，有了这个规定，就符合联邦关于废除黑白分校制度的要求了。“选择自由”的规定是否达到了废除黑白分校制度的要求？在这个问题上发生了争议。这一争议于1968年到达联邦最高法院，这就是格林诉新肯特县学校委员会案。5月27日，联邦最高法院又一次作出了一致裁决。　　大法官们在裁决中指出，“选择自由”并不违法，但是“选择自由”本身不能代替废除黑白分校的目标。黑白分校制度是否废除，要看实际效果。大法官们指出，该县一千三百名小学生，七百四十名是黑人，1965年只有三十五人“自由选择”去白人学校，虽然1967年增加到一百一十五人，百分之八十五的黑人学生仍然在全黑人的学校里，而白人都没有“自由选择”去黑人学校的。也就是说，这个县基本上还是黑白两个学校。结论是，“选择自由”的规定，并没有达到废除黑白分校的目标，是不够的。　　大法官们随后提出，黑白分校的不公平制度是否废除，要看几个方面的措施和效果，包括设施、教师、员工、交通和课外活动。如果这几项达到黑白合并了，这个学区才算是废除了黑白分校制度。这几个方面，后来就被称为“格林要素”。　　那么，怎样来达到各项格林要素呢，最高法院指出，这是学校委员会的责任，来制定一个切实可行的计划，来保证迅速地不拖延地废除黑白分校制度。任何做不到这一点的方案，都是不可容忍的。　　最高法院对格林案的裁决，实际上发出了加速废除黑白分校制度的指令：学校委员会有责任，以强迫性措施来实现黑白合校，而不再能犹豫和拖延。　　巧的是，1954年的布朗案宣布要采取“审慎的速度”，“布朗（Brown）”在英语里是橘黄色的意思；1968年的格林案发出了加快废除黑白分校的信息，“格林(Green）”在英语里是绿色的意思。沃伦大法官在给起草裁决书的布列南大法官的信里说：“这份意见书一下达，（黑白合校的）交通灯总算要从Brown（黄灯）变成Green（绿灯）了。”　　黄灯变成绿灯，加快走向教育制度的平等，美国人为此付出了巨大的代价。格林案是发生在历史性的1968年，这一年最高法院辩论格林案的第二天，马丁·路德·金被白人种族主义者暗杀，全国处于困惑和紧张之中。一个月后，最高法院公布此案判决，命令把黄灯转为绿灯。三年后的1971年，最高法院在斯万案中裁决，针对农村地区黑白居住区相隔太远的困难，肯定了动用美国从三十年代开始就标准化的校车制度，把白人学生用校车送往黑人居住区，把黑人学生送往白人居住区，用校车强行把黑白学生混合，来实现黑白合校的目的。　　五、黑白合校和白人流失　　我去问我们的朋友琳恩和安琪。琳恩生长在西弗吉尼亚矿山小镇上的白人穷人家，那是美国最贫穷的地区之一。电影《矿工的女儿》的故事就发生在她家乡附近，她自己就是一个不折不扣的矿工女儿。我要她给我说说小时候的学校。　　那是六十年代初的情况。琳恩的小学，就是乡间的三间房子，两个年级合用一间教室，教室当中是一个大煤炉。好在煤矿地区，有的是不要钱的煤。孩子们每天一人带一个大土豆，放在炉子上烤着，就是中午的午饭。琳恩说，大煤炉成天烧着，孩子们小脸小手成天都黑乎乎的。学校离家不远，每天孩子们自己走来，不过从她家到学校有一个下坡，冬天满地是雪，非摔跤不可。她干脆到这儿就一屁股坐下，顺坡滑下去。可是坡底下就是一条小溪流，冬天也不上冻。比她大两岁的姐姐，每天先滑下去，然后做好一个老母鸡的姿势，把滑下来的妹妹挡住。有一次没挡成，她就一下子滑进溪流，坐在冰水里，到学校后在炉子边站了半天才把裤子烤干。　　说起这些，五十一岁的琳恩一脸的怀念。我问，你们学校有黑人同学吗？　　没有，一个也没有。这个矿山地区，有一小半工人是黑人。黑人聚集在一起居住，他们有自己的学校。黑人的孩子从不和白人孩子来往，黑人的学校和白人的学校从不混淆。　　那么，后来呢？琳恩说，后来这个小学校就废弃了，同样简陋的黑人学校也废弃了。在另外的地方盖了更好更大的学校。那时候，从家到学校的路就远了。可是琳恩说，我们有校车接送了。　　我问，黑白合校以后好吗？琳恩说，对我来说，很好，因为我母亲从来就教导我们，不能看不起穷人，也不能看不起黑人。你们的妈妈就是穷人，任何人看不起穷人，看不起黑人，就是看不起你们妈妈。但是，黑人同学大多有一段艰难的日子，因为他们是少数，他们的考试成绩普遍差一些，他们的习惯和举止和白人有所不同，有些教师和同学对待他们很蛮横粗鲁，欺负他们。黑人同学普遍感到胆怯、孤独。这对于一个孩子来说，是非常困难的。　　不过，过上几年就越来越好了。琳恩说，等到她的四个女儿上学的时候，黑白合校已经完成。她的女儿有黑人小朋友，谁也不会感到奇怪。但是，她说，与此同时，美国公立学校的教育普遍趋向自由化，黑白合校以后，教师在用纪律惩罚性地约束学生方面有更大的顾虑，甚至不再约束，导致过分放纵学生，教学秩序不能保证。这些是现在有孩子的美国人非常担心的事情。　　我问安琪：“那么你呢？你小时候是怎么上学的？”　　安琪生长在南方小镇的白人大家庭，是地方上富有且受人尊敬的士绅人家。她今年四十岁，刚好是“黄灯转成绿灯”时候上的小学。安琪却不好意思地咕噜了一句。　　我没听明白，正要再问，琳恩在旁边开她玩笑了：“人家是有钱人的孩子。”我立即明白了，安琪说的是：“我上的私立学校。”　　这就是黑白合校进程的另一方面。美国的黑白合校，是为了实现教育的平等而作出的努力。但是，教育一天也不停顿地影响着千家万户，影响每一个孩子。不仅影响教育状态得到改善的黑人，也影响原来比较稳定的白人。使用校车把黑白学生运到一起，实现公立学校黑白合校以后，普遍提高了原来黑人学校的水准，但是也降低了一些原来白人学校的水准。更为现实的是，家长不再是想让孩子上哪个学校就能上哪个学校，而是报名以后由学区来统一分配学校，以保证黑白合校。家门口的学校不能上，要到很远的地方去上学，成为一种常见现象。　　教育对人的一生影响实在太大，谁也不敢对子女的教育掉以轻心。即使是支持黑白合校的人，有时候也不得不采取别的做法来保证自己孩子获得令自己放心的教育。很多家长就像安琪的父母一样，把孩子送往私立学校。私立学校普遍要求家长更多地参与对孩子的教育和管束，家长更放心一些。我问安琪：“私立学校很贵吗？”是的，很贵，安琪回答。　　等到安琪的两个孩子上学的时候，她和丈夫采取的办法是搬家，搬到较好的学区，能够分配到较好学校的地方。为此，他们搬了两次家。为孩子的教育而搬家是一种普遍现象，大多是白人。弗吉尼亚首府里士满市，在十余年时间里白人学生只剩下一半。这种情况，被称为“白人流失（White flight）”。　　六、科尔曼报告　　说到美国的公共教育，有一个人的名字不能不提。这个人叫詹姆斯·科尔曼（James Coleman）。　　话要从1964年说起。1964年是美国历史上非常重要的一年，这一年通过了酝酿已久的新的民权法案，奠定了全面废除南方种族隔离制度、实现种族平等的法律基础。这时，最高法院宣布公立学校黑白分校制度违宪的布朗案裁决已有十年，黑白合校的过程还在以“审慎的速度”进行之中，而全国范围内，黑人儿童的教育条件和水平究竟如何，有没有值得政府和社会注意的问题、是什么样的问题，人们并不是很清楚。因此国会在1964年民权法第四条中提出，要对公共教育制度各个层次作出专门的调查，调查不同种族、肤色、宗教等平等教育机会的问题，以便在调查基础上，形成有针对性的公共政策。这一调查任务落到了约翰·霍布金斯大学社会学教授科尔曼的身上。　　科尔曼教授带着一班人，收集了美国各地四千个学校六十万个学童的数据，这是教育领域所做的规模最大的调研。然后，他们关在一家旅馆房间里，进行了三个月的分析。1966年，在国会规定的期限前，科尔曼向国会递交了《关于教育机会平等性的报告》。这就是社会学史上著名的科尔曼报告，它被公认为20世纪社会问题研究的最重要的报告。　　这个报告的研究结论，出乎了科尔曼自己的意料。　　在此以前，人们只知道，黑人儿童的文化教育水平相对较低，而且越往后差距越大。科尔曼和大多数人一样，都以为这种差距主要是学校的物质水平和条件造成的。调查结果却发现，原来的黑人学校和白人学校，在校舍、设施、教师工资等有形条件上的差距，并不像以前想的那么大。而且在分析学童学习水平的因果相关性以后发现，造成黑人儿童学习水平低的原因，主要不是学校的有形条件，而是学校的社会构成，即学童的家庭社会经济背景。　　科尔曼发现，如果一个学校里大多数学生是经济比较稳定的中产阶级家庭的儿童，那么所有学童，不管是白人还是黑人，都表现出比较好的学习成绩，而全是穷学生的学校，学生的成绩就普遍较低。在黑白合校而大部分是白人学生的学校里，黑人学生的学习比在全是黑人的学校里好。他还发现，学生的家庭背景和学习成绩有很强的相关性。　　那么，学生家庭的社会经济背景，怎么会影响到他们的学习的呢？科尔曼研究发现，黑人和其他弱势少数族裔，如拉丁裔和印第安人，相比白人中产阶级，缺乏一种改变和控制自己前途的自信，科尔曼名之为“自我评估（self-esteem）”。受种族肤色等因素造成社会地位的影响，这些处于弱势的学生，自我评估比较低。也就是说，他们觉得环境过于强大，不可能通过教育改变他们的人生，他们对自己的前途缺乏自我期望，觉得没有盼头，学习的“士气”就比较低，从而造成学习成绩较差，而且差距越往后越大。　　人们发现，造成了黑人和弱势人群学童“自我评估”　　较低的原因，是社会现实。最有标志性意义的是法学院和医学院的学生分布。法学院和医学院是公认的精英阶层，在这两种院校里，弱势人群的比例历来偏低。1965年，全国法学院学生只有百分之一点五是黑人，而黑人占的人口比例接近百分之十三。加利福尼亚州六十年代有二百万说西班牙语的墨西哥裔公民，直到1969年，他们中只有三个本州法学院的毕业生。亚利桑纳州，新墨西哥州和犹他州都有很多印第安人，却从来没有印第安裔的法学院毕业生。　　科尔曼报告的历史性意义是，它把教育的平等，放到社会经济平等的背景上考察。教育的平等受制于社会经济平等，反过来也影响社会经济平等，从而把教育平等问题提高到改造社会的整体目标上。它向国会证明，教育机会的平等，不仅要从教育的投入来考察，即考察学生能够获得的公共教育资源，而且更重要的是，要从教育的结果来考察，因为正是对受教育结果的期望，影响了学生的自我评估，决定了学生的学习状态，也造成了种族、肤色、宗教等因素下，弱势人群教育机会的实质不平等。　　正是科尔曼报告的这一结论，为后来美国普遍实行的“肯定性行动”或称“平权法案（affirmative action）”铺平了道路。公共教育事业大幅度地向弱势人群倾斜，实行所谓“为了平等的反向歧视”。在中小学强制性黑白合校的同时，也在大学招生、政府机关雇用和提升等方面，普遍实行倾斜性政策，照顾黑人和其他弱势人群。特别是法学院，以往凭成绩不可能入学的黑人学生，现在占了可观的比例。事实证明，这些黑人法学院毕业生为社会提供了合格的黑人精英，改变了黑人在政府各分支和社会管理部门的比例。这种反向歧视是特定历史状态下的阶段性措施。因此，几十年后，这样的做法是否已完成其历史使命，是否应该逐渐终结，具体措施是否适度，成为争议的焦点，也为此出现了一系列司法诉讼，至今没有平息。但是不可否认的是，公共教育事业对弱者的倾斜，明显地改变了近几十年来美国社会教育机会的平等状态。　　七、重归社区　　从七十年代中期开始，联邦法庭在黑白合校方面的强制性措施开始放松，因为这时候强制性的种族隔离制度已经废除，种族和肤色的平等在法律制度上已经确立，反对种族歧视已经是社会的共识。当年代表布朗家庭出庭最高法院的黑人律师马歇尔，已经由约翰逊总统提名成为最高法院大法官。情况已经有了本质的变化。现在，对学校和教育体制的控制，开始重新回归到社区手里。　　1973年，最高法院在对丹佛市一案的裁决中，提出要区分由州政府实行的种族隔离措施和民众自愿选择而形成的分离，后者并不违宪。1974年，最高法院在裁决中，否定了跨都市范围用校车运送学生。于是，在有些偏远农村地区，如果居民全是黑人或全是白人，就会出现基本上是黑人或白人的学校。这种学校不再被认定是违法的种族隔离学校。　　1991年，联邦最高法院在裁决中指出，最高法院在布朗案和格林案中发出的命令，并不打算永久地起作用。这些命令，只是要废除制度性的种族隔离，废除不平等的黑白分校，让历史上受不平等待遇的种族，能够得到平等教育的机会。一旦黑白分校制度被废除，学区达到了格林要素的要求，学校的控制权就应该回归社区民众。1995年，最高法院在裁决中提出了新的目标：公立教育重归社区。最高法院强调，通过司法命令来弥补以往教育制度的不平等，“时间和范围上是有限的”。教育的最终控制权属于民众自己。　　2004年是布朗案五十周年。半个世纪来美国的公立教育走了一条不平坦的道路。在平等和自由的两难处境下，美国人左右为难。随着黑人自身意识的觉醒，黑人普遍开始强调自己的文化价值，有些黑人社区也要求在公立学校中体现黑人本身的特点，要求有黑人自己的教育内容。现在不仅是白人，有些黑人也愿意黑白分校。2000年哈佛大学的一项调查发现，美国有些地方的黑白学生，又有分离的趋势。　　这条寻求公平的道路，还远远没有走完。------------九十老太的长征　　轰动热闹的美国大选已经落幕。从竞选开始，到选举尘埃落定，那是吸引大众目光的漫漫长途。就在竞选开始之前，在美国还发生着另一个与大选有关的漫长旅程。很多美国民众的目光追随着一个没有喧嚷和欢呼的行程，追随着一个顽强行进在孤独旅途上的特殊跋涉者。她是一位女性，一位祖母级的老人。令人难以置信的是她已经九十高龄，她叫桃莉斯·汉道克。　　美国的面积和中国差不多。从地理上的形状来说，美国是一个海螃蟹形状的“横大”的国家，东西两头各是太平洋和大西洋。所以，从大洋走到大洋的距离就特别远。老太太就选择了这样一条遥远的路线，从太平洋边的加利福尼亚州，向大西洋边的首都华盛顿进发，总共五千一百公里，作为她步行呼吁“改革竞选经费”的宣传路线。　　桃莉斯老太太呼吁的改革是什么呢？她呼吁大家重视美国大选竞选经费水涨船高，她要求国会立法禁止竞选过程中的“软钱”。　　在美国的建国初期，几乎谈不上什么竞选经费。初建的美国很穷，与欧洲相比，竞选者相当平民化，他们发表演说的条件也非常简陋。当然总有一些人来帮忙的，一阵忙乎之后，也就是竞选人自己掏钱给买一点啤酒、糖浆水之类的，回报一下大家的辛苦。我们回顾这样的岁月，当然可以颂扬政治的清廉，但是却必须看到，在那种条件下，竞选者的政治主张，也难以家喻户晓、深入人心。其间接的结果，就是影响了选举本身的质量。试想，假如连一个候选人的政治主张是什么都无法清楚了解，那么选民又怎么投出一张有意义的选票呢？　　所以随着时代的发展，竞选者一定要走出去旅行巡回演说，要上电台电视台，要接触选民，这是必然会发生的。而这一切都需要钱，这就是现代操作的募集竞选经费。　　也许可以问，美国的竞选者为什么不利用国家的报纸、广播、电视台等宣传媒体，宣扬自己的竞选纲领呢？这样不就可以节省开支了吗？问题是，美国没有这样的由国家政府机构控制的媒体。他们为了保证政府不操纵新闻，不支配宣传，所以禁止政府机构干预媒体。政府机构更不能支持某一个特定的竞选者，这是违法的。就连走进政府机构的办公室，向里面的私人募集竞选经费，都是违法的。美国人认为，这是竞选摆脱被强权操纵的前提。而所有的电台电视台都是私营的，竞选者必须出钱买他们的播出时间。　　所以，只能募捐了。但是两百多年下来，竞选经费自然在上升。根据这样的情况，美国国会开始通过一系列与限定竞选经费有关的法律，建立“联邦选举委员会”　　实行监督，逐年修补漏洞。例如规定对于竞选，现在个人捐给候选人不得超过一千美元，捐给政党不得超过五千美元。　　可是还有一个漏洞，就是现在的美国法律，对于公司捐给政党的普通捐款，也就是不能用于竞选的捐款，所谓的“软钱”，是没有捐款上限的限制的。而竞选用款是一个非常复杂的组合开支，所以各政党都会想尽办法把一些实际用于竞选的开支，在“软钱”里报销。这样“软钱”就成为控制竞选经费的一个“漏洞”。　　九十岁的桃莉斯老太太家住在新罕布什尔州的都柏林。多年来，她和另外十八位女士一起，组成一个小小的社团。她们每周聚会一次，纵论天下大事。大选逼近，她们谈起了“软钱”在竞选中所起的负面作用，认为“软钱”的增长隐含着大财团影响选举的危险。然而，老太太们人微言轻，如何把自己的改革意见表达出来传递出去呢？桃莉斯老太太说，咱来一个“独自步行横穿美国”的行动吧，提醒美国人向国会施加压力，修补法律漏洞。桃老太的家里人为她担心，曾表示反对，十八位女士却一致叫好。就这样，桃老太出发了。　　桃老太在1999年1月就开始从西海岸的加州出发，她每天走十六公里左右，方向是首都华盛顿。九十岁的她已经弯腰驼背，她穿着一件醒目的背心，扛着一面小旗，沿着公路步行。桃老太的“步行式政治表达”通过电视和互联网传开，她也成了名人。过往的汽车，都会鸣响喇叭，向她招手致意。在她经过的城镇和乡村，她发表演讲宣扬自己的改革主张，也向许多政界人士表达自己的意见。民众支持她的方式，常常就是陪着老太太走一段。她就这样，经过一年多，跨越了十二个州，还曾经因为在穿越沙漠的时候脱水而住了几天医院。她始终不肯放弃，最后终于成功地步行来到东海岸的首都华盛顿。　　当她到达目的地的时候，所有欢迎她的记者和人群，都为九十高龄的老太太顽强坚持自己的政治表达而感动，她自己则笑着对大家说，我可是个老太婆了，假如我过几分钟就倒下去死掉，大概谁也不会觉得奇怪。不过她可是精精神神地走进了国会大厦，在那里她对国会议员们说：“你们怎么敢以为老百姓就不关心？”　　一个法官在自己的办公室里和她谈话时说，“我们美国的许多法律，就是由像您这样坚持不懈地努力着的普通人所促成的。”------------九十老太的被捕　　前几天，写了一篇“九十老太的长征”。写的是美国一个叫做桃莉斯·汉道克的九十岁老太太，为了呼吁“改革竞选经费”，独自徒步五千公里，横跨美国的故事。最后写到了，在首都华盛顿，一个联邦法官在自己的法官室里会见了她。她怎么给请到法官室去的呢？这可是另外一个故事了：桃莉斯老太太在联邦国会大厦里，让警察给抓起来啦！　　话说桃老太历时一年多一步一步完成了“长征”壮举，最后一站就是直奔美国联邦国会大厦而去了，她的“改革竞选经费”的呼吁对象不就是国会议员吗，那儿是最终目的地。辛苦一年多，就是为了这一天，桃老太早就拿定主意，要在著名的联邦国会大厦的圆形大厅里，在高高的穹顶之下，发表一篇她的政治演说，宣扬她的改革政见。　　那么，美国国会大厦让进吗？这么说吧，假如打个比方的话，国会大厦在旅游旺季里，挤得活像个熙熙攘攘的农贸市场，满是游客。不管是谁，只要不带枪，进是绝对没问题的。所以，桃老太顺顺当当地就和她的一群支持者，一起进到了最热闹的中央圆形大厅。问题就出在下一步了。怎么呢？　　进去以后，他们摆开宣传阵势，桃老太掏出稿子，就开念了。这下子，可就犯法了。美国法律有个规矩，那就是：国会大厦是立法重地，在那里，立法的国会议员们，只要在这个屋顶之下，说什么都可以，怎么说都不犯法，都不会被逮捕被定罪，他有立法豁免权。而只要你不是国会议员，就不得在这里发表任何政治演说，不能有任何政治示威的行为。假如做了，就是犯法，警察就有权抓你。这是一条执行很严格的规矩。　　为什么会有这么“不平等”的规矩呢？　　那是为了保障立法者，能够在绝对没有压力的情况下，把他所代表的那个选区的民众意见，顺畅地说出来。试想想，假如一个立法者说错什么，有可能被逮捕被定罪，他当然就不可能对一项立法毫无顾虑地表达自己的意见了。所以第一条显然是必需的。可是，民众为什么就不能在这里表达自己的政见呢？　　这也是为了让立法者的表达不承受压力。假如在会议厅近旁、大堂里过道里，聚集着愤怒的激昂的抗议民众——或者是过分热情的支持者，或者是非常悲哀的诉冤者，又是演讲、又是口号、又是唱歌，必然会产生“广场效应”，形成一种“顺之者昌，逆之者亡”的气氛。这种气氛必然在议员们心理上造成压力，就可能迫使他们屈从民众压力而扭曲立法。立法就是立规矩，必须是公正的，长远的，顾及全社会全体民众的长远利益，而不是谁的嗓门大就偏向谁。因此，立法应该是“利益中性”的，是理性的过程。如果让议员们身处狂热民众的实际包围之下，这个理性过程就难免转变为非理性过程。这可不是危言耸听，法国大革命时期，俄国十月革命时期，都发生过议员在那里立法，民众冲进议会大吼大叫的情况。更有甚者，民众甚至军人在那里持枪威胁立法者，甚至用武力驱赶议员。走到这一步，所谓民主当然就全玩完了。　　正是为了杜绝上述情况，才立下规矩，国会大厦里面是不允许民众进行任何政治表达活动的，不管你是什么人，不管你表达的是什么。想演讲、想表达、想示威，得上外面去。到了外头，随便你是什么人，随便你表达什么，怎么都行。既然有了这规矩，就得严格执行。结果，不听警察劝告的桃老太和她的支持者，就在国会大厦被警察抓起来了。警察不抓都不行，他们不敢开这个先例。　　谁都知道桃老太没有恶意，再说，还是个九十岁的“长征纪录创造者”，大家都敬重她。可是，并不能因此就坏了规矩。法律的特点，就是没有例外。所以，桃老太还是必须接受逮捕和上法庭。联邦法官升堂开庭，该怎么审怎么判，还是得按规矩来。不能看在是祖母级的老太太份上，就破了规矩，因为规矩一破就没有个头，别人也会找理由破上一回，否则不就是不公平了吗？规矩一破，这法律就不成法律了。　　桃老太特明白，所以一开庭她就“认罪”，趁着“认罪”的机会，她又在法庭陈述中，滔滔不绝地表达了自己对政治改革的看法，对“民主”的认识，给所有在场的全是孙子辈的法官、检察官、律师、记者和看热闹的，好好地上了一堂经典民主课。　　法官也挺有意思，判处她“囚禁已关押之时间”，多少时间呢，没说，反正她是正式逮捕过了，就是一分钟也算是“已关押之时间”了。她和她的支持者们立即“刑满释放”，每人判交十美元法庭手续费。　　这判决，大家都觉得公正。判完以后，也就是按规矩做了之后，法官恭恭敬敬地把桃老太请到自己办公室里，表达自己对老太太的敬意。就是在那个时候，法官对她说了那段话：“我们美国的许多法律，就是由像您这样坚持不懈地努力着的普通人所促成的。”　　记者报道说，法官在说这句话的时候，他和周围的人，眼里都闪着泪光。------------第三辑就一些具体的案例来讲述有关司法过程的故事------------两千年前那个叫西塞罗的老头儿　　读书的时候，偶然读到罗马人西塞罗，他讲了一句话，让我大吃一惊。他说，世界上没有什么会像人那样，彼此之间如此相像。他认为，究根究底的话，人与人之间，就跟一个人自己和自己那么相似。我本能的反应就是：这怎么可能，人和人之间差别太大了。　　后来发现，西塞罗是在试着探讨人的“自然本原”的状态。也就是说，他要削去人在社会中长出来的枝枝桠桠，追踪到亚当夏娃纯朴地站在伊甸园里，还没有堕落之前的状态。可是，这种对人本性的追根溯源，又有什么意义呢？原来，这位两千年前的罗马律师和政治家，是在试图从人的自然状态，找出人类社会的自然法观。　　我们现在离开伊甸园已经很久很久了。经历过无法无天的社会，建立“法治社会”就是一个无限美好的向往。可是，什么是“法治”？“法”里面，有没有陷阱？我们开始崇拜法律，法律就变成戴着桂冠的文字。一个条律出来，不管有没有道理，只要说是“法律”，大家肃然起敬，或者战战兢兢。好像一段文字只要顶上“法律”这两个字，没理也有理了，不从也得从。　　这好像有点问题。这个问题，两千年前的西塞罗就在考虑了。那个时候，罗马人已经有了人类的初始民主，民主决定的法律，总不错了吧？西塞罗想想觉得还是不对。他说，君王、法官一个人说了算的法律，当然可能是错的，那么，假如“人民的命令”就是“设定公正”的话，那么，假如大众投票通过一项法律说，现在可以抢劫了，难道就真的能出去抢东西了吗，抢了就是符合正义了吗？西塞罗琢磨着，人应该有一种“本性”的东西，它不会“屈从愚氓者的意见和命令”。那么什么是“本性”呢？结果，这老头儿就找到如伊甸园里那种人的最初状态中去了。　　一旦进了伊甸园，我发现西塞罗还是很有道理。仔细打量的话，人和人之间，真的就有非常近似的那一部分。只要这么一想就明白了：所有的人，都有一些绝对不愿意发生在自己身上的事情。比如说，只要是个正常人，就没人愿意自己被杀被抢的，没人愿意别人骑在自己头上作威作福的，没人愿意无辜地就被关起来等等。这才是人“自然本原”的状态。人要维护自己这样的生存状态，就是维护人的“自然权利”，这权利与生俱来。就刚才那简单的几个“不愿意”，已经隐含了生命的权利、平等的权利、人身自由的权利等等。维护自然权利的法，就是自然法。　　所以另一个比西塞罗还要早的罗马老头儿狄摩西尼说，“每一种法律都是一种发现”。法律不是胡编乱造、随心所欲的，正义的法律是对自然法的发现。　　所以西塞罗在两千年前已经认定，法律不是什么人随便说了算的，就算宪法也不是什么立法机构通过了就算数的。它的后面，必须还要有“自然法”。鉴定是不是符合自然法，其实很简单。这就回到了“人和人之间在本质上是一样的”这句话。所以，我们只要把立法的人放进去试试，就知道这“法”正义不正义了。比如说，你打算立法，规定说，某人没犯罪，执法机构就能把他给抓起来。那么，最简单的测试办法就是，对立法的那家伙说，假如你没犯罪，人家就能把你给抓起来，你觉得可以吗？假如你觉得别人不可以这样对待你，你的立法就肯定“不正义”。　　自然法是一切法律的一杆秤。用它来衡量法律，就是现代人说的“司法复审”的依据。这样，法律才不是随心所欲的东西，才让人口服心服。　　我突然想，当人们发现，人与人之间是如此相似的时候，不仅是法律基础，许多其他问题似乎也迎刃而解。比如说，本质如此相同的人类，说是没有共同价值观，反倒令人百思不得其解了。每个民族的文化，固然有一些特别的东西，可是也终有一些核心部分，是人类共同的。我们哀叹，我们的传统文化曾被激进的“革命”文化打倒，现在，我们又面临西方文化蜂拥而入，作为一个特定民族的子孙，我们道德的依据在哪里？有人要重新开掘千年的中华古文化，有人要推崇外来的文化。我想，不论一种文化来自哪里，假如能够最后站住的那一个部分，一定是与人的“自然状态”和谐的那一个部分。比如美国《公民读本》中，教育孩子们养成民主性格的内容，就与中国文化中的“己所不欲，勿施与人”相同。我们与其费心争吵，把不同文化对立起来，还不如回到伊甸园、回到人类的原初状态，看看我们作为“人”，有些什么共同之处。然后在不同的文化中，先找到我们共同的基本理想，比如说，公平、平等、自由；在不同的文化中，坚持我们共同的起码品质，比如说，诚实、诚恳、宽容和爱。　　我们不要忘记西塞罗老头儿的看法，在像伊甸园这样的地方，我们都是同样的亚当和夏娃。------------四两如何拨千斤　　一、最谦卑的仆人　　1793年夏天，国务卿托马斯·杰弗逊受华盛顿总统委托，以联邦政府行政分支的名义，写信给联邦最高法院的大法官们，要求他们为行政分支在外交中面临的二十九个法律问题，提出意见。比如，美国的中立外交政策到底该由国会立法宣布，还是由总统决策宣布。　　几天后，华盛顿总统收到了由六名大法官中的五人亲笔签名的回信。这封短信很有意思，值得在这儿全文照录：　　费城　　1793年8月8日　　阁下：　　我们已经考虑了国务卿根据您的指示在上月18日给我们的信中提出的问题。　　宪法为在某种程度上互相制约的政府三个部门之间划出了分界线，而我们是作为最后之倚仗的法庭之法官，这两点考虑给我们以强烈的理由认为，不由自主地参与超出法庭职权的问题之决策，是不适当的；进而言之，宪法给予总统召集各部门首脑征求意见之权力，显然是有意地且明确地仅限于行政之各部门。　　我们对可能招致您的行政分支困难的所有事情表示万分的遗憾；但是值得宽慰的是，我们深信，您的判断能够辨明是非，您的一贯的慎重、果断和坚定，能够克服一切障碍，为合众国保持权利、和平和尊严。　　怀着深切的尊敬，我们有幸是您的　　最恭顺的和　　最谦卑的仆人 约翰·杰伊　　 詹姆斯·威尔逊　　 约翰·布莱尔　　 贾·伊莱德尔　　 维·帕特森　　通常认为，美国联邦最高法院的独立地位和权威，是1803年马歇尔大法官在“马伯里诉麦迪逊”一案的判决中，为最高法院争得“司法复审权”以后，才真正确立的。其实，以参与写作《联邦党人文献》的约翰·杰伊为首的大法官们，回信给华盛顿总统，拒绝为政府事务提供咨询的时候，司法分支就为自己悄悄地庆祝了成人礼。从此以后，法庭真正独立了。美国的司法从此彻底摆脱了从英国继承来的“法庭是国王的法庭、法官是国王的法官”的胎记。　　为了给法庭确立这样的地位，1793年秋天约翰·杰伊大法官在给华盛顿总统起草回信的时候，作出了令人赞叹的思考和努力。大法官们把自己为国效劳的公仆身份和作为司法分支代表的身份区别开来，为了确立司法分支的独立，拒绝总统邀请对国务发表咨询意见。道理很简单，如果司法分支参与了咨询意见，那么就和政府另外两个分支建立了某种关系，若司法意见不同于立法和行政的意见，司法分支由于其无实权而将处于十分不利的地位，甚至沦为立法或行政的附庸，在需要对案件与诉讼作出相应判决的时候，它却已经失去高居于其他分支之上的独立性。　　相反，拒绝接受总统邀请发表咨询意见，宣示了宪法赋予法庭的独立，就保留了在法庭上对案件和诉讼作出判决的权威。在作出判决的时候，法官们就不必顾忌立法和行政官员的观点，只要根据宪法解释法律，根据法律断案判案。有了这种独立性和权威，他们就没有了后顾之忧，只有一个标准：“宪法与法律相较，以宪法为准（汉密尔顿语）。”　　二、最高法院的反多数性质及其回应　　美国联邦最高法院最引人注目的权力是解释宪法，即判决上诉案的时候，能够对国会通过的成文法规或者行政分支的措施进行“司法复审”。如果判定其违宪，这法规或行政命令就宣布失效，而不管它是不是得到当时多数民意的支持。联邦最高法院的这种司法复审案例，伴随着建国两百年来社会持续而巨大的变化，成为美国社会进步的最有迹可查的脚印。美国社会制度和观念的变化，几乎都和联邦最高法院的经典判例有关。　　可是，最高法院在“司法复审”中以违宪为理由推翻成文法规，从逻辑上就是屈指可数的九位大法官有权推翻国会里民选代表多数做出的立法。国会议员是民众定期民主选举产生的，他们的任务就是表达民众的意愿。　　国会的提案、辩论、表决等程序，包括在国会办公室里展开的游说，在国会大厦外的民众集会，都不外是一种具备公开性的政治过程，其核心是主权在民的理念。最高法院却刚好相反。大法官不是民选的，从不要求对民众负责。尽管最高法院的每案一小时的听证是公开的，但是最高法院的其他作业过程都是闭门的。大法官们深居简出，和外界保持一定的距离，有一定的隔阂和绝缘，民众很难影响大法官。　　这样的安排有独特的考虑。问题是，最高法院有权作出的司法审查，有权推翻立法议会的立法，无疑是一种反多数的制度设置。民主既然是“多数的统治”，最高法院的司法复审却是能够阻遏多数统治的权力。因此，有学者提出，最高法院是一种“反多数”的东西，其本质是“反民主”的，它有可能沦为“司法专制”。　　这儿我们面临的是一个理论上的悖论。如果最高法院干预不足，则不足于遏制通过立法和行政分支实现的多数暴政，司法分支这个最无害的分支也就成了最无用的分支。如果最高法院干预过度，使得通过普选产生的行政和立法分支遭到挫折，无法表达和实现多数人的意志，民主就事实上遭到了破坏。　　美国法学界和法庭本身，不可能不看到这一批评。一直有人在思考怎样回应这样的批评。　　1893年，詹姆斯·布拉德利·塞耶（James Bradley Thayer）发表了The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional Law。这是第一次有人对联邦最高法院的司法复审提出限制。这一论文具有极其重要的意义，其影响一直延续到现在的大法官。　　塞耶认为，最高法院的司法复审权限，应该是严格“司法性的”，而和政府的政治性分支截然区分。司法分支必须充分地尊重其他分支在它们的宪法权力范围里作出的决策。这就是说，一项成文法律对于最高法院来说，“只有当那些有权立法的人犯了错误，而且是犯了显而易见的错误”的时候，才是可以宣布为违宪的（The Rule of Clear Mistake）。宪法不是一份像产权证那样的文件，只要读得仔细就可以了。宪法不是在技术上最终已经完成的文件，而是一份有关政府的复杂的授权文书，留待未来的复杂情况的考验。而且，对它的文字的理解，不同的人可能有所不同。宪法留有让后人选择和判断的余地。所以，在成文法律里，“合理的选择就是符合宪法的选择”，而最高法院在行使司法复审权的时候，对什么是合理的、可允许的，具有最终裁决的权力。但是，仅到此为止，最高法院不涉及除此以外的政策性选择。　　大法官弗兰克·弗特（Frank Furter）后来说：法院“不是代表性机构，设立它们不是为了要它们很好地反映民主社会的意愿”。所以，“显而易见的错误”这一规则，就是要限制司法分支的涉足领域，使得它插手的事务截然不同于立法领域，只有这样，司法分支的插手才是有理由的。　　1958年，法官勒尼德·汉德（Learned Hand）在哈佛法学院的讲座里提出，最高法院的司法复审权是为了防止政府现有功能的失效（The Rule of Successful Operation of the Ventureat Hand）。他指出，在一个功能分立的政府里，必须有一个力量来保证各州政府、国会、总统等等在它们预定的功能范围里运作。法庭是最合适的力量，而且只有法庭适合担当这样的重任。　　1959年，Herbert Wechesler提出了中性原则（The Rule of the Neutral Principle）。他说：司法程序的主要合宪性依据在于，它必须是严格地纯粹原则性的，得出裁决的每一步都建立在分析和推理的基础上，这些分析和推理是超越于裁决所导致的立即后果的。　　关于这个问题，在最高法院历史上最有影响的，却是所谓第四号注解，这要从洛克纳时代讲起。　　三、洛克纳时代和第四号注解　　最高法院的一个著名案例是1905年的洛克纳对纽约州（Lochner v. New York）一案。洛克纳是纽约的一个小面包坊主人。当时纽约州在进步运动推动下立法限制面包坊雇员的工作时间，这是一个普遍得人心的立法，可是洛克纳认为，这个立法侵犯了他的“合同自由”。而合同自由的概念是从宪法第14修正案中的“同等保护”条款引申出来的，所以这个立法侵犯了他的宪法第14修正案权利。他在被判罚款后上诉，在纽约州最高法院以三比二败诉，在联邦上诉法院以四比三败诉，最后在联邦最高法院以五比四胜诉，从而推翻了纽约州的关于最低劳动时数的立法。　　在洛克纳一案以后，从1905年到1937年，最高法院依据相同的原则否决了一系列州的立法，比如最低工资法、限制童工法、银行法、保险法、交通业管理法等等。这一系列立法是在当时的进步运动中由于民众的强烈要求而产生的，到了实施阶段却被最高法院一一否决。罗斯福总统为恢复国民经济活力而提出的经济制度改革方案，即“罗斯福新政”，其一系列法案被最高法院裁定违宪而被迫停顿。在美国司法史上，这一时期被称为洛克纳时代。　　洛克纳时代被后世认为是最高法院没有严格局限于自己解释法律的功能范围之内，而过度参与了政策制定。大法官霍尔姆斯指出，这是最高法院偏向于政府功能的一个侧面而牺牲了其他方面。也就是说，最高法院注重了自身的“反多数”的功能，而牺牲了民主政府之“多数统治”的功能。在洛克纳时代的几十年里，最高法院在一定程度上阻挠了当时的进步主义社会改革和经济改革。因此，洛克纳一案成为司法自制不足的典型。　　可是，反过来说，最高法院如果一味服从立法和行政分支，不敢在司法复审中行使否决的特权，美国国父们用最高法院来制衡立法和行政分支的初衷就落空了，因为到20世纪三十年代，立法和行政分支都已经实现普选，民主极大地扩展了，最高法院阻挡“多数暴政”的功能就凸现了出来。最高法院在怎样的分寸上把握“司法自制”？怎样做到既服从民主的理念，服从民众多数的意志，又保障所有人的民权，特别是少数和弱势人群的权利，防止“多数的暴政”？　　1938年，最高法院终于形成了支持罗斯福新政的多数派。在合众国诉美洛林公司（United State v. Carolene Products Co.）一案中，大法官哈兰·斯通（Harlan Stone）在最高法院的裁决意见下面，发表了一个注解，这就是著名的第四号注解（Foot note Four）。　　这个案子本身类似于洛克纳一案，是一个有关经济管理法规的案件。罗斯福新政的行政分支呼吁最高法院，改变洛克纳时代过度干预经济立法的做法，服从代表民众意志的立法和行政分支的决策判断。斯通大法官同意他们对洛克纳时代最高法院的批评。他在注解中指出，在一般有关经济和社会改革的立法案件中，司法自制应该是最高法院的规则，最高法院应该靠边站，让出活动场地，让立法分支来作出政策性的判断。但是，他接着指出，司法自制的原则有三个重要的例外，在这三个例外发生的时候，最高法院不仅不能退出和靠边，而且应该进行严格的司法审查。这三个例外情况是：　　第一，当立法看上去有可能违反权利法案（宪法前十条修正案）的时候。最高法院对这样的立法要保持特别的警惕性。这一思想实际上再一次重复了传统的司法复审的理论基础。这一理论基础可以追溯到立国初期联邦主义者的观点，也就是汉密尔顿和麦迪逊所阐述的，美国是一种宪政民主的共和国，而不是单纯的多数民主制度。独立的司法体制在保护少数免受“多数的暴政”方面，起着不可替代不可或缺的作用。个人的权利是一种宪法权利，当一般立法和宪法发生冲突的时候，宪法至上。　　第二，当立法涉及政治过程，这种政治过程的改变有可能导致未来的不当立法的时候。也就是说，最高法院对那种会改变程序，改变程序中的游戏规则的立法，要保持特别的警惕性。这一思想实际上强调了民主是一种程序性的规范，法庭在保卫这种程序性规范中要扮演重要的角色。保护民主的程序性规范，就是保护民主制度的多数政治过程的完整性。　　第三，当立法涉及特殊的宗教、民族和种族的时候。法庭在保护少数和弱势人群的权利方面，有特别的责任，因为对少数和弱势人群的偏见，有可能严重地扼杀原来指望保护少数的政治过程的展开。这一标准指出了，对于多数派的政治过程，司法分支有可能作出例外的司法干预，从而对少数者的基本权利做出特殊的司法保护。　　斯通大法官的第四号注解只有短短的三小节，分别提出了三个标准，或者说三条界线，从而划分了作为理想的民主的“多数的统治”和作为危险之邪恶的“多数的暴政”。在这三种例外没有发生的一般情况下，最高法院应该恪守“司法自制”，服从民选的立法和行政分支的决策判断。而当这三种例外出现的时候，最高法院就要警惕，行使其解释法律的特权，根据宪法做出判断，必要时否决民选的立法和行政分支的决策判断。　　第四号注解的发表表明，联邦最高法院的司法复审功能将产生一个深刻的转变，它的宪法审查重点对象，将从政府调节经济关系一类的法律，转向有关民权的法律，尤其是涉及个人基本宪法权利和社会弱势群体的法律。在此以前，最高法院宣布违宪的判决中几乎没有民权问题的法案，而从此以后，民权问题的法律问题占了最高法院判决的一半。20世纪下半叶美国社会的所有深刻变化几乎都和这些判决有关。　　第四号注解所标志的转变，有一个经典案例，这就是耶和华见证会的国旗致敬案。　　四、国旗致敬案　　“耶和华见证会”是基督教的一个小教派。这个教派相信有世界末日，强调恪守道德信条，只允许崇拜惟一的真神耶和华。他们根据《圣经·出埃及记》的有关叙述，反对在任何偶像面前作出崇拜和致敬的姿态。　　1898年纽约州通过了第一个国旗致敬法规，要求公立学校每日升旗时带领全体学生向国旗致敬。第二次世界大战时期，民众爱国热情高涨，各州都通过了相应的国旗致敬法规。耶和华见证会的信徒却依然反对向国旗致敬，认为这是一种邪恶的偶像崇拜。这样，就有一些耶和华见证会家庭的孩子，由于在学校里拒绝参加升旗仪式，拒绝向国旗敬礼，而受到校规处罚，处以停学，驱逐回家。耶和华见证会的信徒认为这是侵犯他们宗教信仰的权利，从而告上法庭。联邦最高法院在1940年的高比迪斯一案（Minersville School District v. Gobitis）中，曾经以八比一作出了对校方有利的判决，认为国旗致敬法是合乎宪法的。表示反对的是哈兰·斯通大法官。　　这样，耶和华见证会的信徒就只有两个选择，要么放弃自己不向国旗敬礼的信条，要么自己的孩子就不能到公立学校读书。如果到此为止，没有人出来挑战，国旗致敬法规就是一项法律，司法系统不能主动出来表示修正裁决。好在美国的法律文化中，民众“以身试法”挑战法律的门是永远开着的。1942年，耶和华见证会信徒巴内特家姐妹俩在学校里拒绝向国旗敬礼，被学校停学。巴内特向联邦地区法庭提出控告。　　出乎很多人意料的是，联邦地区法庭的三位法官作出了对巴内特有利的一致判决。帕克法官在判决书中承认，在一般情况下，低级法庭应该随从最高法院已经作出的裁决，但是这个案件涉及宗教信仰的权利，情况有所不同。如果耶和华见证会的孩子因为拒绝向国旗敬礼而遭学校驱逐，那么他们受到宪法保障的宗教自由的权利无疑还是遭到了侵犯。他们判决，强迫耶和华见证会孩子向国旗敬礼是违宪的。帕克法官指出：“多数对个人或无助的少数的暴政”，“始终被认为是民意政府的最大的危险之处。国父们为了对付这种危险，在宪法中写进了权利法案，以保障每个人都有一些基本自由，这种自由是不管什么政府权力都不能剥夺的。权利法案不仅是对行使立法权的指导，它是这块土地上的基本法律的一部分。”　　学校方面同意让巴内特的孩子上学，不要求他们参加升旗仪式。但是州教育局决定向联邦最高法院上诉。这就是著名的西弗吉尼亚州教育局诉巴内特案（West Virginia State Board of Education v. Barnette）。1943年3月11日，联邦最高法院听取两造辩论。6月14日，最高法院以六比三作出判决，维持了地区法院的判决，推翻了最高法院三年前在高比迪斯一案中的判决。　　贾克森大法官在最高法院的判词中写下了一段话，被认为是宪政民主制度中法庭功能的最有名的辩护词：　　权利法案的真正目的，是把某一些东西从政治冲突的此长彼消下解放出来，放置在一个民众之多数和官府都够不着的地方，把它们确立为法庭所依据的法律原则。个人的生命、自由和财产的权利，自由的言论，自由的新闻，崇拜上帝的自由和集会的自由，以及其他一些基本权利，是不受投票表决影响的；它们不依赖于选举的结果。　　五、对最高法院作用的实证观察　　自从民意测验的方法渐渐规范和完备，半个多世纪来对几乎所有重大社会问题积累了数量不小的民意测验数据，从而可以从统计学的角度，在重大社会和政治问题上，对最高法院裁决结论和民意测验结论进行比较。人们发现了以下结果：　　第一，最高法院和民选的国会参众两院相比，和民选的总统相比，其裁决意见和民意测验的一致程度，基本上是相同的，至少并不明显低于民选的立法和行政分支；　　第二，最近半个世纪中，最高法院的裁决意见明显不同于立法和行政分支，也不同于民意测验的，大多集中在和民权有关的案件，特别是有关弱势人群和异端人群的权利方面；　　第三，在最高法院裁决和民意不一致的重大案件上，最高法院意见和社会精英阶层，如学界、新闻界、政界、法律界、商界精英的意见的一致程度，要明显高于和底层民众意见的一致程度；　　第四，在影响美国社会面貌的涉及民权的一些重大案件上，比如涉及宗教与信仰自由、言论自由、新闻出版自由、结社自由和嫌疑犯权利的历史性案件上，最高法院裁决起了带领民意的作用。有些案件在作出裁决的时候只有百分之二十的民意支持，高达百分之八十的民意是反对的，在几年以后，这个比例却倒了过来。　　学者们对这一现象的作用机制作出分析，认为最高法院和民众之间有着直接和间接的多方面互动，它们之间不是绝对绝缘的，最高法院大法官们有足够的渠道来了解民众的意愿。在制度层面上，大法官的提名和任命、上诉案件的筛选、听证程序、宪法对弹劾联邦法官的规定等等，形成了民选的立法和行政分支对最高法院的内外制约，使得最高法院这一非民选的机制不会失控。不论这样的考察和分析是否有足够长的时间和足够多的数据，其结论是否有足够的说服力。值得深思的是，两百多年来，人们担心的“反多数”的“司法专制”并没有发生，托克维尔所担心的“多数的暴政”也没有暴虐为害。　　参考用书：　　Most Humble Servants: The Advisory Role of Early Judges by Stewart Jay, Yale University Press 1997　　The Least Dangerous Branch: The Supreme Court at the Bar of Politics by Alexander M.Bickel, Yale University Press 1986　　The Supreme Court and American Democracy by David G.Barnum, St.Martin's Press 1993------------陪审团已经作出了判决　　以前的冬季旅行，大多走的是北方。今年，2004年的圣诞节，我们驱车南下。　　我们住的地方在美国也算是南方了，可还是四季分明，冬天昼短夜寒，所以，想在年底追赶南部的阳光，而少冒一次大雪封路、被堵在半道的风险。就选择去了路易斯安那州的新奥尔良（New Orleans）。　　那是一个非常特别的城市。刚来的时候，我们想当然地用英语的读法去读出这个城市的名字，后来才发现，很多美国人是在用法语的读音称呼这个美国城市的。因为这里最早是法国殖民地，虽然它曾经被路易十五当作礼物送给了西班牙亲戚，由西班牙统治了四十来年。可是在西班牙的统治下，它的臣民基本构成还是原来法国殖民者的后裔，保留着法国的文化传统。在法国大革命转向恐怖之时，又有一大批法国人把它当做第二家乡，避难来到此地。在拿破仑1803年把它卖给美国之前，论实际统治的时间，法国人和西班牙人差不多，可是它更多地保留了法国的传统。它所属的路易斯安那州的法律，很特别的有一些拿破仑法典的内容。今天它的一大片老城，还是被称为“法兰西区”。　　当然，这样的城市必定埋藏着很多典故。可是我今天要讲的，是一个很特别的故事。它发生在19世纪之末，已经整整过去了一百零四年。　　新奥尔良是在1803年“变成”美国的。在这个故事发生的1891年，这个美丽的海港城市，已经是当时美国南方最大的一个城市了，人口二十四万二千人。在19世纪末，这里的意大利西西里岛移民变得多起来。它突然间也和纽约一样，天天由轮船载来一船船的移民。他们大多没钱，不会说英语。“法兰西区”附近的穷人居住区，悄悄变成了“意大利区”，挤满了来自意大利的西西里人。在1891年至1892年之间，有五千六百四十四名意大利人来到这个城市，除了六十二人之外，全部来自西西里岛。还有不少移民在很长时期里没能加入美国国籍，还是地地道道的意大利人。　　绝大多数移民只是底层辛勤的劳动者，可是西西里岛著名的帮派仇杀也跟了过来。可以想象，这样的城市治安会是大问题。当时的美国还没有联邦调查局，治安依靠政府警察和大规模的甚至是跨州的私人保安机构。新奥尔良市的警长，是一个破了国际大案，因而在美国甚至在欧洲都赫赫有名的年轻人。他只有三十二岁，叫汉尼希（David C.Hennessy）。汉尼希不仅领导政府警察，也在私人警察机构任警官。我们的故事就从汉尼希的一个夜晚说起。　　1890年10月15日，一个大雨后满街泥泞积水、湿雾潮气蒸腾的夜晚，汉尼希和同事奥康诺（Bill O'Connor）一起，从警察局回家。新奥尔良是密西西比河的出海口，这里一直遗留着法国人喜欢吃生牡蛎的习惯，至今还以上乘牡蛎出名。尽管已经很晚了，他们还是先去吃了一打生牡蛎，然后一起回家。就在吉罗街（Girod）的一个街角，他们握手道别。汉尼希顺街继续前行，奥康诺穿过这条街，向着密西西比河的方向走去。　　汉尼希的家住在吉罗街275号。周围都是小木屋，住着不少黑人和意大利移民。汉尼希尚未成家，还和母亲住在一起。这时他已经可以看到黑暗中妈妈点亮的灯光，正被雾气晕染开来。汉尼希从小在这个社区长大，升官出名之后仍然没有搬离。可是那个夜晚，他再也没有能够走进他熟悉的灯光中去。　　就在汉尼希家门前的那个街角，突然闪出五个人。还没有走远的奥康诺，听到如爆炸般的一阵枪声。奥康诺和正在马路上的巡警，立即奔跑着冲向枪声的方向。汉尼希倒在血泊里，凶手则逃得无影无踪。　　汉尼希一向是个强健的人。他身中数枪，重伤中还曾挣扎着追赶和还击，被送往医院以后，他始终神志清醒。当然，市长沙士比亚(Shakespeare)和一些试图找出凶手的警官，都曾问过他：谁是凶手？对于这场凶杀，你怎么看？汉尼希坚信自己会康复，他对大家说，我会好起来，等我好了再说。第二天早晨九点，他静静休息了几分钟之后突然离世，留下了这个城市最大的神秘谋杀案之谜。　　虽然事后出来不少间接的目击者，有警察、守夜人、过路人等等。他们都声称在事后看到过凶手飞跑着逃离，报告有些还相互矛盾。关键的是，没有一个人说他在迷雾中的黑夜里看清了凶手的面容。在突然而来的袭击中，汉尼希在黑暗中看清了凶手吗？谁也不知道。　　奥康诺在汉尼希受伤后提供了据说是最权威的说法，他声称，汉尼希曾经在他耳边悄声说了一个词，“dagoes”。　　“dagoes”是“dago”的复数，是一个蔑称，就像对黑人的蔑称“nigger”一样。只是，这个词是特指意大利、西班牙、葡萄牙这些地区的皮肤橄榄色的南欧人。汉尼希是看到了凶手，还是猜测？汉尼希究竟是不是真的这么说过？就算凶手是意大利人，具体是什么人？在这些问题都还没有答案的时候，新奥尔良市的意大利社区，已经一片惊恐。大规模的逮捕已经开始了。　　美国在历史上的发展很不平衡。南方和北方有很大差别，新奥尔良和南方的其他城市又不一样。在当时，美国南方绝不像北方港口纽约那样，把大量的各色移民看作常态。这一时期的新奥尔良，又因南欧移民而人口暴涨，成为南方惟一一个有大量意大利西西里岛移民的城市。在文化上，意大利移民和这里原来的法国移民后代、美国白人居民，都完全不同。大批新移民无法立即融入社会，就自己抱团，帮派斗殴经常发生，给城市带来治安新问题；另一方面，这个地区长期以来法治传统不稳固。在拿破仑把它卖给美国之后，有将近九年，它没有正式作为一个州被接受，其原因之一就是它的政治体制不够健全。而进入美国后，新的制度开始建设，它又经历了一场南北战争的战乱。　　新奥尔良在1862年即被北军占领，历经战争中的军管时期和战后漫长的半军管时期。战前的正常法治被破坏。联邦在南北战争后强行建立的、有黑人参与的政府，没有民意基础，在经济上也负债累累。最后被当地的民兵，几乎是以暴动的形式赶走。该市的白人新政府就在这样暴力的基础上重新建立起来。　　在法治非常薄弱的情况下，又出现经济发展的高潮，大量暴富的机会使得新奥尔良官场腐败。同时经济上的成功，又使得政府的行政分支，在占大多数的白人民众中，获得空前声望，行政权力不可抑制地膨胀起来。这个城市一直没有长久的制度来平衡和稳定，行事风格也很独特。政治纷争经常以武力解决。在街上行走的市民六七成的人会带枪。一个典型的例子是，这个城市的警长位置一度空缺，包括汉尼希在内的三个候选人分别在公开场合开枪互击，另两人都在不同时间分别被不同的对手打死。尽管两个案子都经过法庭审理，却都以各种原因无法定罪。过了一段时间，这位打死过其中一名候选人的汉尼希，还是当上了警长，由于强悍和能干，居然也就颇孚众望。当地报纸常常只是城市主流的回响，也还没有发展为公正、中立的声音。　　声名赫赫的警长被谋杀，汉尼希的寡母失去独子，悲惨故事令整个城市“群情激愤”。再说，谋杀执法人员，这本身是对法律、对公众的挑战。可是在此关口，整个事件究竟如何发展，是严格地按照法律程序走，还是走向失序，在严峻地考验着这个城市的水准。这时，城市行政分支领导人、新奥尔良市长沙士比亚，对事件的走向起了重要作用。　　沙士比亚市长对当时意大利移民造成的社会问题很是恼火，在那个年代的南方，种族偏见很普遍。他曾经在一封信中，称意大利人是“没有勇气，没有荣誉感，没有信念和自豪感，没有宗教和任何可以指向一个好公民的品质”。问题是，这样一个市长手中有权，得到大多数民众的支持，没有制约他的力量，这个城市又没有牢靠的法治传统。谋杀发生之后，他立即当着拥挤的人群对警察下令：“扫荡这一片！把所有的意大利人都给我抓起来。”警察没有依法向法院申请逮捕令，“大扫荡”就开始了。　　直到很久以后，才有人在新奥尔良市的《新戴尔塔》报的专栏中写道，整个对意大利裔的“批发式”逮捕，建立在一个孤立的基础上，就是据说汉尼希对他的朋友悄悄说了声“dagoes”。可令人惊诧的是，在警长还清醒着的九个小时里，竟然没有人去向他核实过一次。更为荒谬的是，在后来该案的法庭审理中，如此关键的证人奥康诺，竟从来没有作为证人出庭。　　不仅对意大利人的扫荡开始了，新奥尔良市民众对意大利移民的敌意和仇恨也被煽动起来。市长公开讲话，毫无根据地宣布自己是“意大利谋杀者”的下一个目标。并且“勇敢地”表示，他绝不退让，要战斗到底云云。民众的情绪几近沸点。　　在新奥尔良市的法院里，法官们在商量着，他们要尽一切努力防止暴民行为的发生。可是，我们看到，法制制度最关键的一步，就是这个文化本身必须建立起绝对尊重司法的传统。因为论“硬件”来说，司法分支是最弱的一环，它在相当程度上是必须依靠社会共识来维持的。宪政国家的产生，就其历史发展来说，是一个社会依据其长期的经验，首先得出对司法之崇高地位的认可。缺少这种文化上的认可，司法是软弱的、很容易被破坏。因为司法分支本身没有执法力量，它是需要行政分支来执法的。在一个三权分立的制度构架中，最令人担心的是：行政过强、司法过弱，而执法的行政分支有了违法倾向。　　不幸的是，这就是1890年的新奥尔良的现状。　　在市长的指使和支持下，几百名意大利人被非法逮捕。虽然，所有宣称曾经目击凶手逃跑的人，都明确表示没有看清凶手的面容，这些人还是被带到监狱里指认凶手。他们指认的依据，是身高、衣服式样等非常含糊的参照。这些完全靠不住的指认，照样成为起诉的依据。马上就有五人被起诉，并被押往新奥尔良县监狱（New Orleans Parish Prison）收押。　　县监狱的典狱长对这个城市的性格十分了解。他马上明白自己可能面对什么样的危险。典狱长立即命令大批警卫列队，荷枪实弹、严阵以待。他的担心绝非多余，不久一个叫做戴菲的二十九岁的街头小贩来到监狱，声称是来探望关在狱中的意大利裔的囚徒。他的一只手插在口袋中，直到他见到一个囚徒出来，才抽出手来，那是一把手枪。他重伤了那名囚徒，还大声叫嚷：假如再有几十个我这样的人，就能把所有的“dagoes”都赶出我们的城市！这声枪响，真是一个不祥的信号。　　沙士比亚市长在雷鸣般的掌声中进入市政厅，发表激情演说。他宣称警察在逮捕和收集材料之中，已经得到“超越怀疑的证据”，证明这是西西里人的复仇，是因为被杀害的警长代表法律，经常试图制止意大利帮派在街头的一次次血腥仇杀。市长后来还毫无根据地宣布，本市已经有九十四人死在意大利黑手党的仇杀中。这条未经核实的说法，马上成为报纸的头条新闻。　　由市政开支出钱，他当场指定成立了一个市民委员会，来彻查这些秘密帮派组织。这个八十三人的委员会后来以“五十人委员会”著称。在这个委员会中，没有一个是意大利裔。　　“五十人”委员会“粮草充足”，不仅为“保密”之需，租用了单独的办公楼，还雇用了两名侦探。其中一名是纽约来的意大利裔，在意大利社区内侦查。另一名则故意使自己入狱，在狱中和意大利裔囚徒们“打成一片”，甚至讹诈一个精神衰弱的囚徒。可是，他们都没有得到这些人卷入此案的证据。市政当局却说，已经探得作案细节，只是暂不公布而已。　　1890年10月23日，也就是汉尼希谋杀案发生的八天之后，这个“五十人委员会”在新奥尔良的报纸上发表了一封公开信。在信上，一方面宣称，这个委员会将严格在法律的范围内行事，另一方面，号召该市三万名意大利裔移民相互揭发、检举坏人。与此同时，还对他们发出了暴力威胁，信中宣称，“黑帮仇杀必须被扫除，暗杀必须被终止。为了达到这个目标，假如可能，我们倾向于和平地使用法律途径去做；假如必要，我们也会即刻决断地通过暴力去做。何去何从，就看你们是否有和当局合作的意愿了”。　　汉尼希已经成为这个城市的烈士和英雄，举行了新奥尔良有史以来最盛大的葬礼。其规模甚至超过了前南方邦联总统杰弗逊·戴维斯的葬礼。　　市长和当地上层对谋杀案的态度，也暗藏着他们和已经融入当地社会的那部分意大利裔上层人士，在经济和政治上的竞争和纠纷。市长抱怨意大利裔垄断了水果、牡蛎和鲜鱼等市场，以及另一些政治上的纠葛。于是，被起诉的所谓谋杀阴谋集团的意大利裔，很快增至十九人，其中包括了一名意大利裔社区的商人和政治首领马切卡。　　马切卡出生在一个西西里岛的移民家庭，可是他自己已经是出生在本州的第二代移民、是一个美国人了。他参与社区的活动，已经有能力和本地白人平起平坐。　　1874年，年轻的马切卡就参加了新奥尔良市发生的那场著名的街巷大战——自由广场之战。当时由当地白人组成的民兵组织，赶走了联邦在南北战争后建立的南方重建时期的政府。在这场巷战中有二十七人死亡，一百人受伤。马切卡与众不同的是，他在那场巷战中救下了对方身受重伤的司令官。此后他在商界很成功，在因汉尼希谋杀案被起诉的时候，他是这个城市中的三万名意大利裔市民中，最卓越和最有权力的人之一。　　根据当时新奥尔良市监狱的规定，有钱的囚犯可以出钱住进较好的囚室，也可以外买食品。马切卡和另一名富裕的意大利囚犯，取得了这样的条件，而其他的十七个人，生活在可怕的监狱条件下，而且这个案件被渲染为“一群黑手党合谋杀害了受大家爱戴的警长”，以致他们在狱中还屡屡受到其他犯人的殴打。他们中间不仅有意大利裔的美国人，还有意大利公民，因此引发了意大利领事的抗议。同时律师也要求把他们转移到安全的地方。　　由于领事的坚持，大陪审团视察了监狱，他们的结论也是要求改善这些囚徒的监狱条件。典狱长不顾同事的否认，也承认意大利囚犯被其他囚犯殴打的事实，并承认他无力保护他们，他也要求转移这批囚犯。可是，沙士比亚市长对公众讲话，断然宣称这些说法都是“谣言”，也拒绝转移囚犯。不仅如此，市长甚至下令，停止囚犯的亲友探访，除了律师谁也不准见。律师在法庭奔走，才局部争回了他们的家属探视权。　　比行政弱得多的司法，在艰难地运作。与此同时，市长、“五十人委员会”和当地报纸的不实宣传却在升级，这些涉嫌囚犯的律师本身，已经被描绘成“黑手党派来破坏法律的人”了。　　大陪审团听证会在1890年11月举行。可是大陪审团本身就有两名“五十人委员会”的成员。当局宣称，这十九名嫌犯，分属两个犯罪集团，先审其中的九个属于“马切卡犯罪集团”的。其余十名容后再另案审查。这第一批嫌犯，包括一个十四岁的男孩。在十九人中，只有一名有犯罪前科。　　审判在1891年2月28日开始。检方是地区检察官。在意大利裔中，由于马切卡和另一名被告是富人，他们自己出钱，请了两名当时非常有名的律师。一个曾任路易斯安那州的前司法部长和南方邦联前参议员，另一个曾任新奥尔良市的前司法部长。他们一接手案子，就被宣扬是拿了“黑手党的钱”。　　正式庭审之前选出陪审团的时候，城市的气氛已经明显可以感受到。辩方律师否定了几百个陪审员的候选人，因为他们公然宣称对意大利裔有偏见和仇视，并且不会相信任何意大利裔证人的证词。而检方则否决了所有的意大利裔的候选人。　　最后审判举行了两个星期。检方总共传唤了六十七名证人，辩方传唤了八十四名证人。其中最重要的一名证人是一个黑人，说他看到四个人开火，而指认其中四个被告“看上去很像”他们。　　这四个人中的一个是个鞋匠，只会说简单的英语单词。他一开始被捕的原因，只是因为他租的简陋住处，恰好在案发现场旁边。在法庭上，他的邻居，一名叫艾玛的黑人妇女作证说，在开火后不久，她跑出来，看到鞋匠站在外面。他两手空空，只穿着内衣裤，惊慌地对她叫喊：“艾玛艾玛，警长，警长，妈妈的鞋子！”因为这已经是汉尼希警长家的附近，警长的母亲请他修过鞋子。艾玛说，她觉得鞋匠只是急着想告诉邻居，他给修过鞋子的“妈妈”家的警长，出事了。　　作证说那名十四岁的被告涉案的是一个黑人少年。可是至少他的部分证词在法庭上被证明不是事实。而这名少年被告和他的父亲被捕的原因，仅仅因为他们是鞋匠的朋友，有时去他简陋的棚屋里看他。　　有的证人在案发后指认被告，在法庭上却否认。也有人宣称他看到开枪者穿着雨衣，因此导致有雨衣的意大利裔的被告被捕。可是在法庭上，拿出被告的雨衣，证人又说不是那件，颜色不对。还有一个目击证人说是他看到某个被告在现场，可是马上有一名记者作证，说他当时访问过该名目击者，他当时醉得一塌糊涂。还有四个并非意大利裔的市民作证说，他们在谋杀案发生的时间，看到其中一名被告正在他的水果摊上卖水果。而有大量的意大利裔或非意大利裔的市民们作证，另一名被告当时正在一个剧场里。　　这个“集团案”的起诉，主要建立在动机的推测上。在新奥尔良市有两个大的意大利裔的帮派。在审理两个帮派火拼的案子中，据说汉尼希警长要提出以新的证据，对其中一个帮派首领重开审判。又判断意大利裔社区的领袖之一马切卡，是有些倾向于这个帮派的，所以按照“合理的怀疑”，推测这是他要谋害汉尼希的动机。至于“集团”中其余的被告只是马切卡的枪手和帮凶。可是一个和汉尼希从小一起长大的好友在法庭上作证说，汉尼希告诉他，自己根本没有要再介入这个案子的意思。　　审判是在1891年的3月12日结束的。在陪审团开始讨论之前，法官指示，必须对其中两名被告判定“罪名不成立”。其原因是检方根本没有提出任何针对他们两人的证据。这在起诉和审判中是极为罕见的事情。可见当时新奥尔良的行政分支，已经自我膨胀和傲慢到了什么地步。　　陪审团讨论了其余七人的案子。第二天下午，他们的结论交到了法官手中。打开之后，有那么几分钟，法官默默凝视着手中的结论，一声不出。然后，他大声地宣布：陪审团对九名被告中的其中三名，因无法达成一致意见，宣布对他们“审判无效”。其余六名被告“罪名不成立”。　　整个法庭全部愣住了，几秒钟之后，掀起一片旋风般愤怒的叫喊声。　　在整个案子中，司法程序的作用是显而易见的。意大利裔的被告依法请到了最好的律师。在选择陪审员的过程中，双方律师都有一定的否定权。这使得最极端的、持有偏见的民众依法被排斥在陪审团之外。双方律师都能接受的陪审员，必定是相对中立。另一方面，法庭提供证据公平较量的机会，最后对陪审员判断的指示是：依据证据作出“超越合理怀疑的判定”。因此，这个全部是白人的陪审团得出的结论，才可能与整个城市的大多数民众的情绪性结论不同。由于判定只是对证据的衡量，陪审团制度不能保证判断一定就是正确的，可是它是相对更有可能公正的。　　法官令大家安静下来，然后宣布了一个非常特别的决定，就是所有的被告继续送往县监狱收押，而不是按照常规当庭释放。他在法庭上宣布的继续收押的理由是，这些被告还要面对另一项指控：他们在汉尼希谋杀案中曾经说谎。假如这是法官的理由，那么对刚刚被宣判“谋杀罪名不成立”的六个人来说，这无论如何是在滥用司法了。可是在事后，法官坚持宣称，他这样做的原因，其实是怕当天出事，也就是说是一个“保护性拘押”。他的真正的理由到底是什么，没有人知道了。　　也许法官真是在找一个借口保护被告？此刻在法庭外，愤怒而喧嚣的人群一直在试图突破警戒线。在警察的保护下，被告们匆匆离开，被带回监狱。假如现在让他们自己离开法庭回家，他们走不到家里，可能就会被愤怒的民众撕成碎片了。那些白人陪审员们从另一个出口离开，可是仍然受到民众的叫嚣和骚扰。　　第二天一大早，新奥尔良市报纸上出现一则小小的广告，却使得整个意大利裔社区都被震动了。广告的标题是：“群众大会”。　　广告内容是：“3月14日，星期六，上午十点，邀请本市所有良民在克雷雕像面前聚会，以挽救在汉尼希案件上寻求公正的失败。起来准备行动。”在后面，是长长的六十一个召集人的签名。里面包括沙士比亚市长的副手帕克森，以及几个“五十人委员会”里的成员。　　驻在新奥尔良市的意大利领事，在清晨读到报纸上召集群众集会的广告，大吃一惊。他立即赶出去，试图设法制止。在他看来，这则广告的意思，就是当地的白人联盟要煽起一场对意大利裔居民的战争。他立即赶到市长办公室，在那里，领事见到州司法部长也赶来了。可是，市长不在。也没人知道他在哪里。他们两人像没头苍蝇一样，焦急地寻找市长，宝贵的时间却在无情地一分分走过。　　1891年3月14日，那是一个阳光灿烂的好天。　　十点钟，在亨利·克雷的雕像前，已经聚集了大约六七千人。三十四岁的市长副手帕克森等人，爬上了雕像的座子。他宣称，“声名狼藉的陪审员”开脱了“黑手党的黑社会”，并且问，“你们愿不愿意跟着我，去给凶手定罪？”下面，是一片“吊死dagoes！”的回应。另一个人的讲话是这样结束的：“绅士们，让我们去行使我们的职责！”　　他们出发了，一路上出现一批百人左右带着长枪短枪的民众，加入他们的队伍，并且走在队伍最前面，成为后来的“行刑队”。这个神秘出现的“行刑队”，人们一直不清楚它的来由，直到1955年，一个七十八岁死在佛罗里达的老人，留下一份自诉，人们才解开这个谜。他就是当年“行刑队”的一员。这个“行刑队”是在陪审团结论宣布两小时之后，在帕克森的法律办公室里，由“五十人委员会”私下安排的。还要求他们发誓，永远对“行刑队”成立的过程保密。　　他们一路向县监狱进发。监狱周围都是黑人区，看到一群杀气腾腾的暴民涌来，随行的记者听到一名黑人妇女不由自主地叫出声来，“感谢上帝，幸亏不是一个黑人杀了警长！”　　人群中还在愤愤地传说，昨天，“黑手党庆祝了他们胜利”，“黑手党的旗帜在街上飘”。其实，这是意大利国王的生日，意大利裔居民把它看作是传统的节庆，也有传统的庆祝活动。那些在飘扬着的，只是有着意大利王徽的旗帜罢了。在偏见和仇恨之中，谣言是多么容易如长上翅膀一样，在愤怒的人群中穿行。　　意大利领事终于在郊外找到了正在这里作客的路易斯安那州的州长。这名州长是南北战争时期南方邦联的一名将军，打仗英勇无畏。他在战争中失去了一条胳膊和一只脚，照样在1877年1月，领导三千名路易斯安那州的白人联盟民兵，赶走了战后重建时期的州政府，然后自己在政府大楼里宣誓就任州长。　　州长是市长的好友，在听了意大利领事的告急之后，他说，他也看了广告，认为这没什么，只是一次“和平的集会”。再说，他不打算“干涉市府的内政”。他说他今天给过市长一个留言，让市长给他回电。所以建议意大利领事在他这里等等。既然没有别的办法，领事虽然急得像热锅上的蚂蚁，也只能抱最后的希望暂时等在那里。　　此刻，将近两万个市民包围了县监狱。在监狱附近是黑人的住宅区。白人民众为了表示他们的行动是“代表了所有新奥尔良人的意愿”，就邀请黑人参加，结果也确实有不少黑人加入了他们的队伍。　　在监狱里，典狱长那天一早就知道情况不妙，守在大门外的十来个警察突然消失，再也没有回来。典狱长先把带着长枪的卫兵安置在各处保护监狱。然后急着给市长打电话。他找不到人，却眼看着人声鼎沸，暴民逼近了。最后，他们对峙在监狱大门的两侧。暴民们要他打开监狱，交出意大利裔的囚犯，被典狱长断然拒绝。于是，暴民们开始用各种方式，试着砸开全钢的监狱大门，都没有成功。他们又想起，在另一条街上，监狱还有一个小门，远没有这么结实，便转而向那里涌去。典狱长见势，赶紧把大多数警卫设防在这个小门后面，可是他当然知道，寡不敌众，最终是守不住的。他的最后一丝希望还是向上司求救。他急着给市长和警长打电话，可还是找不到人。　　典狱长终于绝望了。他下令把所有的囚犯关在囚室内，却把那十九名意大利裔的囚犯召集在一起，告诉他们，他坚持不了多久了。他决定现在放了他们，让他们躲藏逃生。可是这个监狱虽大，却没有多少能够隐藏的地方，他建议他们躲藏到女囚部去，那里相对好些。他们要求典狱长给他们发枪。他没有同意。他说，他只能给他们很短的时间，让他们自己躲藏起来，然后他就把监狱内部所有的门都锁上，使得暴民们进来之后不那么畅通无阻。　　这十九名意大利裔的“自由人”疯了似的四散奔跑开来。　　等在州长住处的意大利领事，终于熬到了电话铃响。接电话的是和他同来的州司法部长。他接完电话，转告领事和州长：暴民已经进入县监狱。　　科特领事冲出屋子，前往县监狱，想自己前往阻挡。他一点没有概念，究竟有多少暴民在那里，究竟是什么样的场面。　　监狱的那扇小门已经被砸得稀烂。市长副手帕克森等三个领头人，带了六十个行刑队员进入监狱，其余的把在门口。典狱长的卫兵们不仅没有抵抗，还向暴民交出了手中长枪，甚至还有人指点了逃亡者的去向。第三层的女囚部，有六个逃亡者在那里，听到楼梯的脚步声，他们跑过走廊，从另一个楼梯下楼，可是通向院子的门是锁着的，而杀手们已经在女囚的指点下追来。这六个意大利裔的逃亡者站在那里，生生地看着他们逼近。相距不过二十几英尺的时候，上百发枪弹齐发，打碎了他们。　　另外三个逃亡者包括马切卡，在男囚部的走廊被另外一些暴民抓住，马切卡试图反抗，立即被近距离打死，形状惨烈。另两人都被枪弹击中，还有两个单独躲藏的，也被搜索出来拖到走廊，遭到枪击。每次传出枪声，都引发外面民众的欢呼声。这时，几个领头的决定，来一个公众的庆典。　　他们命令抬出还有呼吸的受难者，一名被拖到一个街区之外吊上电灯杆，在他还在挣扎的时候，又一阵乱枪射来。接着，另一名还有呼吸的受难者被如法炮制，吊到了一棵树上。　　意大利领事科特赶到了。他眼前满是狂欢的人群。他看到在人群中，有大约两千多名是妇女儿童。　　几小时的血腥屠杀和庆典，如一阵风暴扫过。暴民们满足了，大多散去。在监狱中，典狱长戴维斯从各个隐蔽的角落找出八名幸存者，那名十四岁的男孩马切斯也在其中，而同被宣判了“罪名不成立”的男孩的父亲，已经和其他十名遇难者一起，死于暴乱者的枪口之下，再也不能回家了。　　根据《大百科全书》对“私刑”（lynching）的定义，私刑是暴动的民众暴力行刑的一种形式……杀死有真正罪行、或是假设有罪行的个人。按照这样的定义，1891年3月14日发生在新奥尔良的事件，总共有十一名意大利裔市民，被暴民用私刑处死。这是美国历史上规模最大、处死人数最多的一次私刑。　　“新奥尔良私刑”事件，折射出1891年美国各个层面的问题和状况。不仅反映了1891年的新奥尔良、路易斯安那州和南方的状况，也反映了当时相当一部分的美国民众、美国媒体的状况和认识水平。在遭遇社会治安被来自意大利移民的黑手党挑战的时候，在安全普遍感受威胁的时候，民众会自然倾向于不顾一切，只求安全只求“有效打击”。尤其是民众认定的犯罪分子集中在一个陌生的群体中，和主流民众之间不仅文化隔阂，甚至语言不通。这个“族群”会自然被人贴上“标签”，他们的个人权利会非常容易遭到侵犯。　　事件发生之后，在全美国，包括《纽约时报》、《华盛顿邮报》等将近一半的报纸，对“新奥尔良私刑”是持肯定态度的。理由是，“新奥尔良人的生命和财产更安全了”。新奥尔良人“被激怒”了，不得不起来打破他们生活其下的犯罪集团的“恐怖统治”。其原因就是，当时的民众，包括在北方大城市中，都遇到陌生的意大利黑手党犯罪的威胁。有组织的犯罪势力强大，警察系统难以奏效，寻求正常的司法程序往往失败。我们从电影《教父》中看到的情况，一点没有夸张的成分。直到今天，意大利西西里岛本身，还在为黑手党犯罪而头痛万分。　　这是让我们陌生的一百年前的美国。因为在今天，美国的民众和媒体已经普遍有了比较根深蒂固的法治文化。不论是什么原因，私刑已经是一个绝对负面丑陋的词。也根本不能想象主流媒体会支持私刑。这种变化来自于美国人在历史上的两个艰巨的努力。一是尽最大的努力，使得司法系统独立、公正和有效；二是对民众的“公民”和“法治”教育。这些历史上的教训，就是他们的孩子们受教育的教材。无疑，制度的建设是最重要的，而当我读这样的南方故事，再看看我的南方邻居和朋友们在今天的法治观念。我就知道，后一部分内容，在美国的进步中，也是绝不可缺少的。　　不仅如此，这一事件也折射出，美国在建国时作为一个保留州主权的联邦，制宪时无法在宪法中解决的死角。　　事件发生之后，美国总统哈里森表示这样的罪行“骇人听闻”。可是，面对意大利政府的抗议和“对家属赔偿”和“惩治凶手”的合理要求，联邦行政分支却无能为力。　　根据美国宪法第十条修正案，主要的管理权利都留在州一级，其中包括司法的刑事审理和处罚权。因此联邦政府无权迫使州或者市一级起诉凶手，而联邦法庭又没有这个权力。　　为了应对意大利政府，甚至连哈里森总统，都曾经指示联邦司法部长派人私下前往新奥尔良，调查私刑死难者们在汉尼希谋杀案中“确实有罪”的可能性。虽然他本人就是律师，当然知道不论他们是否“有罪”，私刑都是违法的，对被害者都是不公正的。虽然市政府试图提供所谓“证据”，联邦的调查报告仍然显示：这些受难者们，不仅没有任何证据能够证明他们涉案，也没有任何证据，能够证明他们是黑手党或者任何类似帮派的成员。　　我们到达新奥尔良的那天，当地寒风刺骨，意外地飘着小雪。第二天一早，满街是南方灿灿的阳光，洒在游人们的身上。我们在老街小巷里转悠，捧着一本城市老照片集，寻寻觅觅，试着找到当年这一事件的遗迹。一百年过去了，原来是贫民居住的意大利区，现在新楼林立。当年暴民们集合的那个街口还在，那条街却已经变成了汽车大道，街心的绿化带和克雷雕像都不复存在了。就连庞大的县监狱，也已经拆掉，片瓦不存。可是，我们知道，那些意大利裔的受难者，他们并没有离去。　　“新奥尔良私刑事件”给后世留下的教训，至今令人警醒。陪审团制度是美国司法中最重要的制度。法律要求陪审团根据涉案双方在法庭上按照严格程序呈递的证据，来作出他们的判决。有时候，证据并不完整。可以想象，陪审员也是人，陪审团也可能得出错误的结论。当陪审团作出的判决和民众期待的不同的时候，当陪审团的结论使愤怒的民众认为“正义没有得到伸张”的时候，怎么办？美国的司法制度要求民众，必须无条件地尊重陪审团的判决。这个制度把陪审团的判决提高到几乎至高无上的地位。在美国的司法制度下，“陪审团已经作出了判决”这句话的分量是非常重的。一旦陪审团宣布被告无罪，任何人，即使是总统和最高法院大法官，都没有权力改变。假如不是这样，那就将是一个打不开的死结，就会引出打着伸张正义旗号的民众私刑，就会走向暴力和血腥。假如不是这样，司法就失去权威，整个法治制度都将崩溃。新奥尔良私刑事件中的意大利裔受难者们，用他们的鲜血，用他们被民众的子弹打得残碎的躯体，为后代美国人重申了非常简单却至为重要的道理，这就是今日美国人在法庭大门口经常听到的话：“陪审团已经作出了判决，我们的制度要求我们，必须尊重陪审团。”------------火中的星条旗　　　　在“美国可以烧国旗”这样一个信息初次传过大洋时，着实让大家小小地吃过一惊。“烧国旗”是很不寻常的一个举动。　　故事还是得从头讲起。美国国旗并不是和宪法一起诞生的。两百年前，建国者们苦于要设计一个既有权威，又不至于演变成独裁机器的政府，实在顾不上国旗国歌这样的庆典喜事。这又是个松散的联邦制国家，传统务实，对国旗之类的象征看得不是太重。所以，美国宪法本文从来没变，美国国旗却一直在变，很少有人说得上，何时才算是有了正式国旗。不过大家都知道，当初向英王造反时，义军的旗帜上只有一条盘着的响尾蛇，高高地抬头吐着舌头，底下是一行字：“不要踩着我！”建国很久都没有人认真去统一国旗，更谈不上有人要烧国旗了。　　国旗作为象征在美国人心中分量突然变重，是从第二次世界大战开始的。散在各“邦”的美国人通过这场战争，终于意识到他们是一个息息相关的整体。从此，他们对于美国这个联邦的认同，表现在他们对国旗的态度上。爱国热情骤然高涨，到处飘扬的国旗都是百姓们自发地挂出来的。这时也很难想象有人想要烧国旗。　　“烧国旗”的契机出现在六十年代。反越战和南方黑人民权运动引发一些过激行为，社会动荡使美国人陷入巨大困惑，又适逢传统价值观念崩溃，终于有人以烧国旗这样的异常举动来表达愤怒。　　1966年6月，黑人詹姆斯在密西西比州遭到枪击。他是个名人，在南方种族隔离被打破时，他是第一个进入密西西比州立大学的黑人学生。这在该校所在的小镇上引发了导致两人死亡的一夜骚乱。事件震动世界的同时，詹姆斯的名字随之传遍各地。此后，他投身民权运动，深入南方深腹地。在南方变革的关口，某些闭塞的乡村中，一些KKK的白人激进分子常常走向极端诉诸暴力。因此，当时詹姆斯的活动是有危险的。总之，枪击事件发生了。　　6月6日，纽约市一个叫斯特利特的黑人听到詹姆斯受伤的消息，怒不可遏。尽管他知道，美国是一个分权的国家，治安权归属地方，联邦无权插手，联邦政府也无权派人像保镖一样对深入南方的民权工作者作跟随保护。但是斯特利特在盛怒之下，还是迁怒于联邦政府。作为一个美国公民，当然有权当众表达愤怒，只是他的表达方式有点出人意料。　　他是得过勋章的“二战”退伍军人。这批老兵直至今天还是美国最爱国的一群人。斯特利特的抽屉里，也整整齐齐叠着一面国旗，每逢节日他都在家门前悬挂。可是他今天取出国旗走到门外，却一把抖开点上火，然后扔在地上，并激动地向围观人群讲述自己的愤怒。结果被一名巡警逮捕。　　根据当时纽约的刑事法，亵渎国旗是违法的。于是斯特利特被地方法庭判定有罪，经上诉，案子一路走到联邦最高法院。在最高法院，被告律师提出，他的行动是一种纯粹的政治抗议，所以应该受到宪法第一修正案有关言论自由条款的保护。　　联邦最高法院主要是考察纽约州的反亵渎国旗法是否违宪。大法官们认为，该法禁止“用言辞和动作”来损毁、诬蔑和践踏国旗，过于模糊。据此，人们可能仅仅因为“言辞”冒犯国旗而获罪，这就侵犯了言论自由。于是，1969年4月，最高法院以五比四推翻原判，该案发回重审。　　这是美国第一个抵达联邦最高法院的“烧国旗”案子。显然，当时大法官们面对这个史无前例的案件也在思考。因此在判词中，对烧国旗是否属于受宪法保护的“象征性言论”，并没作出明确说明。但是谁都知道，有了这个开端，问题迟早还要回到最高法院来。　　1967年，纽约中央公园一个大型反越战集会上，又焚烧了国旗。各报刊登的现场新闻照片，使之成为历史上最轰动的一次烧国旗。民众压力下，国会召集辩论，在1968年通过了第一个联邦反亵渎国旗法。其实，当时各州都有类似法律。国会此举只是一个民意表达，传达了当时大多数民众的强烈反响：他们从感情上无法接受“烧国旗”。　　1970年，美国大学校园的反越战风潮如野火燎原。肯特大学的学生在示威中和维持秩序的国民兵发生冲突，混乱中有国民兵在紧张中开枪，导致四名学生丧生。消息传出，全国震惊。在西雅图一个叫斯宾士的大学生心潮难平，决定有所表示。他用黑色胶带在一面美国国旗上贴了源于印第安人一种装饰的象征和平的符号，然后把国旗倒挂着从自己窗口伸了出去。　　检方引用“禁止不正当运用”的州法律，对斯宾士提出指控。该法禁止在国旗或州旗上面涂画和装置任何词语、图案、符号等等。在法庭上斯宾士声明，他的行为是抗议美国轰炸柬埔寨和肯特大学学生被害。他说：“现在有太多的杀戮，这不能代表美国。我认为国旗是代表美国的，我想让人们知道，美国应该代表和平。”可是该法律涵盖一切性质的“涂改”，对动机不作判断，案情论事实定罪。因此他被认定罪名成立，判处十天监禁缓期执行，罚款七十五美元。　　官司到此似乎已是尽头，有法律作依据，判得也还合情合理，判了十天却不用坐牢，七十五美元也不是个大数目。可事至如今，这个年轻人倒要为自己的权利讨个说法了。他决定上诉。这一来，付出的精力财力就远不止是七十五美元了。　　上诉法庭推翻了原判，认为该州法不能在保护言论自由的宪法修正案之下成立。检方上诉到州最高法院，又推翻了上诉法院的裁决，维持原判。斯宾士再次上诉。几个回合下来，到联邦最高法院作出裁决时，已是1974年的6月了。　　联邦最高法院首先指出一些事实：第一，该国旗为斯宾士拥有，是私产而不是公产；第二，他在自己住所的窗口展示，没有进入公共场所，所以不涉及一切规范公共场所行为的法律；第三，他没有“破坏和平”；第四，连州最高法院也承认，他是在进行某种形式的交流。他所做的，正是“我想让人们知道，美国应该代表和平”。只是，他采用了特殊的表达形式。考察细节之后，最高法院以七比二裁定，斯宾士的行为是一种受保护的“表达”形式，从而推翻了州最高法院的裁决。　　这些案情，说大都不大，远没有电视里常看到的凶杀案那么性命攸关。被告就是输了，也没有什么严重后果。但是要说小都不小，它们都经历漫长的法庭之路，登上了美国司法的最高殿堂。因为这些案子都事关原则，其裁决都将成为美国大小法庭以后的判案依据，成为社会游戏规则。大法官们就“鸡毛小案”所做的严肃到家的思考，正是法律制度不断建设和自我更新的过程。也是美国的立国理想在麻烦百出的世俗现实中，体现出可操作性的过程。　　这些案子之所以引人注目，正因为美国人是普遍敬重国旗的。美国历史博物馆里有一面“第一旗”，是刚建国时，由巴尔的摩的母女两人制作，被称作“老光荣”。它已在两百年的岁月中衰老。联邦政府决定用现代科技来拯救这面美国第一旗，估计要历时三年，花费一千八百万美元。“老光荣”被今天的美国人视为与《独立宣言》，宪法及权利法案同等级的国宝。　　美国民众确实普遍喜爱国旗。和许多国家不同的是，星条旗显得平民化，还带些幽默，并不永远板着脸。美国国旗是随处可见的，并不只升在学校机关的正式旗杆上，更多的是老百姓升在自家院子里，或是挑出在屋檐下。我曾觉得它稍嫌花哨了一点，而这种花哨在节日里就成了真正的助兴点缀。我好几次看到，几个女孩子走成一排，身上的衣裤拼起来恰好是国旗图案，招摇过市，引路人喝彩。节日里小丑的高帽子图案也常常是国旗。我终于发现，美国人天生幽默开朗和热情友好的性格，和他们花哨的国旗很是相配。　　在美国，对政府不满的人很多，而且形形色色。但是真正要把怒火发泄到国旗上的人，却极为罕见。所以，在六十年代的动荡过去以后，“国旗案件”并不多。　　1984年，共和党在得克萨斯州的达拉斯举行代表大会。这种场合在美国通常有人支持也有人抗议。这次，一群反里根政策的人就在会场外游行，游着游着就群情激昂起来，行为开始失控。有人用喷漆涂壁，有人砸路边的花盆，还有人顺手就扯下了一面国旗。其中有个叫约翰逊的年轻人，是一个叫做“革命共产主义青年旅”的组织成员。他接过别人递上来的国旗，泼上汽油，就在走过市议会门前时焚烧起来。他们还围着火堆唱着：“美国，红白蓝的旗帜，我们唾弃你。”　　这一景象使很多旁观者震惊。有人还特地回现场，把烧剩的残片灰烬收集起来掩埋。约翰逊被指控违反州法律，即损毁一项受尊敬的公物。该案发生时，除了联邦有反亵渎国旗法，美国五十个州里有四十八个州有类似法律。“烧国旗”在当时是违反明确的成文刑事法的行为。　　在法庭上，约翰逊宣称他的行为是一种政治行为，不是刑事行为。他说，他是反对里根出任美国总统，并对共和党提名里根连任感到愤怒，这是他“烧国旗”的出典。他认为这是一种象征性语言表达，而且他找不到比这种表达更为有力的方式。　　法庭判他一年监禁和两千元罚款，上诉法庭维持原判。他再上诉，州的最高法院推翻了原判。法官在裁定中说，根据那次有组织的示威、口号、演讲和散发的资料，任何一个看到这一行动的人，都能明白他想传达的意见。所以，约翰逊的行为是在宪法所保护的“言论”范围之内。　　这其实是在“国旗亵渎法”和宪法之间做判断。该法庭引用了联邦最高法院过去的判词，“政府承认，个人有权与众不同，这是宪法第一修正案自由的核心。政府不能用法令来维护公民的情感统一。所以，政府不能自己塑造一个统一的象征物，在这个象征物上附加一组它所主张的含义”，再强制民众服从这一象征物的地位。作为原告的州行政分支只得向联邦最高法院上诉。　　我们看到，案件一旦进入司法程序，常常引起分歧。因为，立法分支在不同历史时期的立法，前后是可能相互冲突，甚至与宪法冲突的。司法分支在判案时，就会遭遇这些冲突。例如一些“象征性言论”究竟是否在宪法第一修正案的涵盖下，不同历史阶段就有不同的理解。法官们的思考，也反映了美国在不同历史阶段的思考。在1982年“美国政府对金姆”一案中，联邦第四上诉法庭认为，烧国旗不属宪法所保护的言论范围，而在1984年，联邦第十一上诉法庭认为，烧国旗在作为一种言论表达时，是应该在宪法第一修正案的保护之下的。　　约翰逊一案进入最高法院已是1989年。恰在此前，芝加哥有个学生办了一个艺术展。美国人有个共识，就是艺术创作是言论自由中最自由的部分。艺术家可以作出一切聪明和恶劣的创作，但不会有人干预。这次展览不仅有烧国旗以及国旗覆盖棺木的照片，还向参观者提出一个问题：什么是展示美国国旗的恰当方式？参观者可以留言。这时，一个“恶劣”的念头冒出来了：主办者在参观者和留言本之间的地板上，平铺了一面美国国旗。想留言吗？你必须踏着国旗走过去，站在国旗上。　　本来是最没人管的艺术展，却引起朝野大哗。可见大多数美国人是多么热爱国旗。两个州议会相继通过议案谴责这一展览。芝加哥市和伊利诺伊州议会都随即立法禁止把国旗铺在地上。有五千民众集会抗议这个展览。甚至连当任总统布什，也出来谴责这个展览。1989年3月16日，美国参议院以九十七比零一致通过了对1968年联邦反亵渎国旗法的修正案，规定以后谁把国旗铺在地上就是犯法。　　正在这个上下群情激愤的时候，“约翰逊烧国旗案”抵达联邦最高法院。这也是此案在美国格外有名的原因之一。就在国会通过反亵渎国旗法修正案的第五天，联邦最高法院召集约翰逊一案的双方代表，听取辩论。　　代表州政府行政分支的德儒律师一开始就指出，得克萨斯州人民的利益高于个人以何种方式表达观点的自由，有两条理由：第一，烧国旗是一种违法的“破坏和平”及“战斗性言辞”。据以往最高法院的判例，“破坏和平”言论和“战斗性言辞”不受宪法保护。最经典例子就是，在满场的电影院门口无端大叫“着火”，就是“破坏和平”的言论。而“战斗性言辞”是指会引起听者动手还击的挑衅，比如指着一个人破口大骂等。第二，州政府必须“保护国旗作为民族和国家统一的象征”。德儒律师据此指出州的反亵渎国旗法是符合宪法的。因此，约翰逊烧国旗也就是违法行为。　　代表被告的美国公民自由联盟的肯斯勒律师指出，州的反亵渎国旗法过于模糊，外延扩大，在执行中难免侵犯公民权，是违宪的。他以词典为据，解释“亵渎”的含义。他说，“亵渎”的对象是某种神圣的东西。由于美国国旗的平民化特点，经常出现在喜庆幽默乃至滑稽的场合。比如说，总统夫人就有一方国旗图案的围巾。姑娘们有国旗图案的比基尼泳衣。商店卖热狗也常插上一面小国旗，你咬第一口之前就把它丢进垃圾桶了。这些你都可以说是“亵渎”。　　他辩护说，约翰逊的行为只是一个政治性的反政府声明，而这种象征性言论是应受宪法保护的。他举出约翰逊的证词：“因为我有言论自由的宪法权利，我可以对国旗做我想做的任何事，而政府没有权力阻止我。”肯斯勒律师强调：政府无权侵犯公民的言论自由，“这是宪法第一修正案的核心。在我们见闻自己所痛恨的东西时，　　比遇上喜闻乐见的东西，更考验宪法第一修正案。它本来就不是为我们的喜好而设计的，我们喜欢的东西也根本就不需要一个宪法修正案（来加以保护）”。　　1989年6月21日，最高法院经过休庭“长考”后表决，以五比四判定约翰逊的行为构成“象征性言论”，是受到宪法保护的言论自由。　　最高法院解释，判定一种行为是否具备足够的“交流成分”，法庭必须检验该行为“是否有传送特定信息的动机，旁观者理解该信息的可能性是否足够大”，该行为是否有“表达的内容”。大法官指出，就是得克萨斯州政府也承认，约翰逊烧国旗的行为具有足够的表达内容。因此，可以将其归入“象征性语言”，从而可以提出要求宪法第一修正案的保护。　　我们看到，最高法院只判定约翰逊的行为是不是一种“表达”，而根本不管他表达的内容是什么。这是因为，美国宪法第一修正案保护言论自由的最关键要点是“内容中性”，即法律在保护言论自由时根本就不考察言论的内容。　　然后的问题是，该案援引的得克萨斯州法是否涉嫌压制“表达自由”。针对州一方提出的两条辩护理由，大法官指出，第一条“防止破坏和平”没有事实根据。因为约翰逊烧国旗的行为虽然引起震惊和愤怒，但事实上并没有破坏和平的事件发生。也没有事实证明：该行为构成“战斗性言辞”，挑起反击而破坏和平。大法官说，“在我们的政府制度下，言论自由的功能就是引起讨论。当它引起不安，造成不满，甚至使得别人愤怒时，也许正是达到其最高目的的时候”。　　对于另一条理由：“基于民族和国家统一的重要性，其象征物不容亵渎。”最高法院裁定，该理由涉嫌压制表达自由。大法官说，正因为国旗象征的是民族和国家的统一，而不是什么其他小东西，所以很难使人信服，约翰逊的行为就足以危及这一象征。大法官指出，国旗确实具有崇高的地位和象征，可是不能以此来压制任何人表达自己的观点。布列南大法官写下的这段话此后常被引用：　　如果说，在第一修正案之下有一个基本原则的话，那就是，政府不能仅仅因为一个思想被社会视作冒犯，不能接受，就禁止这种思想作出表达。对此原则，我们不承认有任何例外，即使我们的国旗也被牵涉其中。　　就这样，联邦最高法院不仅维持了州最高法院的判决，并裁定了当时的“反亵渎国旗法”禁止和惩罚公民用烧国旗的行动来表达政治观点是违宪的。　　五比四真是个很悬乎的投票结果，非常形象化地表达了美国人在这个问题上的思考、挣扎和困惑。这个结果一宣布，布什总统立即针锋相对地表态，“烧国旗是错的，大错特错”。同时，报纸马上刊登了胜诉者的新闻照片，照片上的约翰逊竟是胜利地举着一面烧黑了的美国国旗。相信这张照片恶心了大多数的美国人，可是，他们暂时认了。既然他们并不满意这个结果，那么他们认同的是什么呢？他们认同的是制度和宪法，那是他们共同的契约。　　假如民众对最高法院的判定感到绝对不可接受的话，还能以宪法修正案的形式使保护国旗的立法直接进入宪法，起死回生。但是宪法修正案的产生很不容易，必须经过参众两院各以三分之二通过，再由四分之三的州立法机构通过。或者，要有三分之二的州议会提出召集修宪大会，在会上有至少四分之三的州通过，才能成功。　　这就是美国人认同的既定程序。当一个程序完成，人们必须在承认这个程序结论的同时，尝试下一个程序。对于“烧国旗”，立法分支有“不让烧”的立法，行政分支予以支持。但是，司法分支判定，在“不让烧”的法律侵犯公民的表达自由时，它是违宪的。在美国契约的既定程序中，“烧国旗”一案目前正走到这一步。这就是我说他们“暂时认了”的意思，他们承认了这个阶段结论。现在，“不让烧”的一派要走的下一步，应该是尝试建立宪法修正案。因此，最高法院裁决刚宣布几天，布什总统就建议，通过一个宪法修正案来推翻这个判决。然而在美国的制度下，宪法修正案的两个三分之二和一个四分之三是很不容易达到的。　　可是，从当时的民意去看，对通过一个宪法修正案似乎不必太绝望。宣判后，很快有三十九个有关的决议案提到了参众两院，要求推翻最高法院的决定。参议院以九十七比三，众议院以四百一十一比十五的大比数，各自通过一个决议案，表达对这一判决的关切。同时有十六个州的议会，通过决议案批评最高法院的决定。此类决议案在美国是一种民意表达的方式，并没有法律上的约束力。民意测验还表明，百分之六十五的民众不同意最高法院的裁决。百分之七十一的民众赞成采纳宪法修正案来解决这个问题。　　于是，美国国会又通过了一个新的立法，即1989年国旗保护法。它强调，美国国旗和其他象征不同，具有历史的无形价值，故禁止任何人有意地损毁、污损、燃烧国旗，禁止把国旗铺置在地上或践踏国旗。布什总统立即签署同意。国会实际上是借助民意，再次重申被最高法院裁定违宪的原反亵渎国旗法。国会以重新立法的方式挑战司法，这是非常少见的。　　在国会通过该法后仅几小时，就有人在国会大厦前当众烧毁了一面国旗，以示挑战。原来极其罕见的“烧国旗”案，因此发案率大幅上升。这是处于少数的一派在有意挑战司法。民主制度的法律是多数人的契约，并不天然保证少数人的公正待遇。少数人寻求公正待遇和保护的最后一个庇护所是独立的法庭。为了推翻一个法律，你只有以身试法，才能给最高法院一个裁定上诉案的机会。　　由于已有约翰逊案的判例在先，所以这些案子往往在地区法庭上，就不约而同地被法官们裁决违宪。于是，又有两个案子上诉到联邦最高法院。最高法院将两案并一案，再度听取辩论，审查这个备有争议的烧国旗问题。结果，最高法院再次以五比四判定，1989年旗帜保护法也同样违宪。　　我们看到，一个问题产生后，可能会经历漫长的，涉及政府三个独立分支和民众的反复推敲。“烧国旗”犹如一个烙饼，不断被翻来覆去地煎烤。在这个过程中，各种意见都在法庭和电视里反复讨论，大众和精英充分地进行交流。民众在倾听各种观点之后，也从单纯的感情冲动中清醒，开始更深层次的思考。这类讨论和交流，是美国人悄悄地提升他们国民素质的一个途径。在最高法院第二次裁决以后，部分民意转向理解和支持最高法院。国会也开始逐渐转变。众议院曾经通过一项禁止烧国旗的宪法修正案提案，1995年12月12日，此提案在参院表决时，以三票之差被封杀。1997年6月12日，众议院再次努力，以三百一十票对一百一十四票又一次通过宪法修正案的提案，再次送往联邦参议院。　　在国会听证会上，美国公民自由联盟的诺曼·铎森教授再次陈述了他们的观点。他说，自约翰逊案件以来，议题的性质并没有变化，问题很简单：是保护国旗还是保护宪法，我们只能从中择一。他承认国旗是国家象征，也事关人民的感情，但是他认为，建立一个宪法修正案保护国旗，却是不必要也不明智的。之所以不必要，是因为以损毁国旗做政治表达的人，事实上极为罕见。他更指出，“亵渎”的概念实际上是针对宗教对象的，其他对象无论多么值得崇敬，都不应使其“神圣化”。　　他还指出，反对建立这个修正案的最重要原因是，自由的政治表达是两百年来美国自由的基石。“我们的政府制度足以自豪的一点，就是对其他国家会无情惩罚的言论表达，我们却能予以宽容。”　　1998年底，联邦参议院终于决定，拒绝接受这个有关禁止亵渎国旗的宪法修正案提案。　　很多人相信，立法分支禁止烧国旗的企图大概到此为止了，因为通过多年的辩论，越来越多并不喜欢看到国旗被烧的美国民众，也开始理解最高法院判决的意义。一些民众还颇为骄傲，美国政府三大分支大动干戈之后，结果还是把自由留给了人民。　　1999年2月，又有民主和共和两党议员联合向众议院提出宪法修正案提案，据说有二百三十六个议员联署。民间组织也在继续他们不懈的宣传和努力，要阻止这个宪法修正案的通过。新的一波较量又在开始。　　在过去几十年的立法和司法对峙中，实际上多次险乎出现“不让烧”的结果。最高法院两次判决，都是一票之差。参院第一次对宪法修正案提案表决时，也仅三票之差。假如没有这数票之差，美国就会禁止焚烧国旗。　　我们看到，美国很少有人烧国旗，可是一旦有人把怒火发在国旗头上，他们挑战的实际是政府的权威和社会的主流舆论。当这样的权威和主流受到挑战，一个成熟的社会，就应该拥有一整套程序性非常明确的、非常讲究细节设定的、全体民众认可的、可操作的制度来保证一个非主流观念的提出、讨论和验证。在这样的过程中，社会以最大的可能，进入理性思考，得出他们一个又一个阶段性的，不断的思辨和结论。可能是有反复的，可能在某个阶段得不出正确结论的，可是他们每往前走一步，都是扎实的，社会就这样慢慢进步，逻辑性很强。在这儿，真正要紧的是：这样的问题应该由谁来决定，按照什么样的程序来决定。相比之下，结论反而是无足轻重的了。　　毫无疑问，民主社会的定义就是一个多数人制定规则的社会，但是，假如它的目标是自由，就不会随意扼杀非主流观念。一个非主流观念很有可能最后并没有被多数人所接受，但是经过这样的“过程”，它就是输了，也输得服气。　　其实，美国国旗“让烧”了以后，就更没什么人去烧国旗了。就像大家说的，一个连国旗都“让烧”的国家，你还烧它干吗呢？------------非法之法不是法　　写下这个题目，心里不禁暗笑自己，我怎么也玩起这样的文字游戏了。然而生活在美国，或者把这句话翻成英语，那就一点没有文字游戏的味道了。非法之法不是法，这是我最近又一次读美国宪法时，最有感触的一点体会。　　一、权利法案和“不得立法”　　众所周知，1787年费城制宪会议上起草的宪法，注重于联邦政府的结构和功能，是民众对联邦政府的授权书。为了尽快将建国后缺席多年的联邦政府建立起来，大多数代表认为，保障人民权利的条款不必同时列入，一定要列入的话，可以容后作为修正案补入宪法。这立即就遭到一些人的反对。弗吉尼亚州的乔治·梅逊和州长埃德蒙·伦道夫，还有马萨诸塞州的艾尔布里奇·格里，虽然参加了制宪会议，却为此而拒绝在宪法文本上签字。《独立宣言》和弗吉尼亚宗教自由法令的作者托马斯·杰弗逊，当时正在巴黎，没有出席制宪会议。事后，他大声疾呼要补上这个缺陷。制宪会议以后，乔治·华盛顿寄了一份宪法给巴黎的拉法耶特。拉法耶特在盛赞美国宪法的同时，指出了美国宪法缺少权利法案这一缺陷。拉法耶特是参加了美国革命和法国大革命的“两个世界的英雄”，法国大革命时期的《人权和公民权利宣言》，就是他写的第一稿，他自然不会放过美国宪法的这个“问题”。　　发生在18世纪末大西洋两岸的这两场革命，都是破旧立新的制度变革，也都是翻天覆地的观念巨变。我们后人眼里，也许可以说，美国革命之优越处在制度的创新和新制度的设计，而法国革命的精彩处在自由、平等、博爱理念的张扬。拉法耶特和托马斯·杰弗逊，一个是真枪实弹参加了美国革命的法国侯爵，一个是法国大革命时期出使法国而对大革命赞不绝口的美国绅士，两人不约而同地主张美国宪法里不能没有保障民众权利的法案，想来不会是偶然的。　　到了各州分别批准宪法的时候，联邦主义者和反联邦主义者围绕这个问题展开激烈辩论，好不容易写出来的美国宪法差一点点胎死腹中。在纽约州和马萨诸塞州，议会通过宪法的决议都附上了要求增加权利法案的条件。　　这样，第一届联邦议会就有了一系列宪法修正案。前十条宪法修正案通常称为美国的权利法案。权利法案里分别列举了民众个人的一系列权利，声称这些权利无论如何必须得到保障，是政府不能蚕食、侵犯和剥夺的。那个时候的美国领袖们，似乎对政府侵犯民众权利的可能性异常警惕，早早地就想堵死这条路。不过值得注意的是，这些领袖们想通过权利法案提防的主要对象，却是立法议会。　　从纯粹理论上推理，这似乎不好理解。立法议会，在分立之三权里，是最靠近民众的一权。宪法规定了众议员由民众普选产生。虽说建国初期参议员是州议会推选，但是当时各州议会大多是民众普选的。照理说，议员们受制于选举者，是“主人”选出的“公仆”，是最不可能侵犯“主人”权利的。相比之下，联邦法院的法官不仅不是民选的，而且终身任职，根本不受民众的控制。　　我们现在看来权力最大的总统，在他们当时的眼睛里或多或少有点像英国的国王。在英国，经过几百年的演变，国王已经把权力大部分移交给下院了。没有下院的通过，英王已经做不了什么。权力最大最集中的是议会。同样，在美国建国初期，领袖们眼睛里的权力，也基本上集中在国会。　　可是，为什么他们觉得需要一个权利法案来保障民众的权利，抵御作为民众代表的国会呢？实际上，美国的领袖们对立法议会的警惕非常容易理解。读读权利法案那短短十条就明白，它要保障的，是民众个人的权利，是一个一个具体的、分散的个人的权利，而不是作为这些个人之集合体的“人民的权利”。个人的权利和人民的权利，听起来是一回事，只是局部和整体的关系，在实际生活中却根本就是两回事。因为所谓人民的权利，在组成政府的时候，就已经委托给了政府，变成了政府之权力。建国领袖们所担心的，是作为这些个人之集合体的人民，通过他们选出的代表，在具体事务上，侵犯一部分民众的个人权利。　　也就是说，权利法案要防范的，恰恰是抽象的人民集合体。国会作为人民集合体的代表，由人民选出，得到人民的授权，却可能侵犯一部分民众的个人权利。这种侵犯，以人民的名义进行，甚至通常是得到人民多数同意的。这种同意，有可能是蒙骗来的，有可能是胁迫来的，也有可能是民众多数主动表达的。对于美国的建国领袖们来说，这些区别无关紧要。这种以人民名义实行的，得到人民同意的对一部分民众个人权利的侵犯，本质上和旧制度的专制暴政没有区别，而且最终有一天，会在形式上也归结到那种绝对专权的暴政。　　四十几年后，又一个法国贵族的后代托克维尔访问美国。在经历了法国大革命的血雨腥风以后，他把美国制度予以警惕防范的东西，称之为“多数的暴政”。　　多数的暴政和绝对个人专权的暴政，可以在顷刻间转换。美国的建国领袖和同时代的法国革命者不同的是，在他们看来，“多数”并不天然地蕴涵着“正确”，多数民众对少数人的镇压，并没有想象中的合理性。所以，对当年的宪法起草者来说，保障民众的个人权利，即使是保障少数人甚至一个人的权利，和防止暴政，特别是多数的暴政，就是同一回事。　　正因为如此，权利法案中最重要的是宪法第一修正案。而第一修正案中，最重要的是所谓“不得立法”条款，用最简单最直截了当的语言规定，国会不得起草通过可能侵犯民众个人基本权利的法律。国会万一“一不留神”通过了这样的法案，那就是违反了宪法，这样的立法行为和由此立出的法，就是非法的，就不能成立。这就是“非法之法不是法”的意思。可见这原来是一句大白话。　　二、宪法文本中的“不得立法”条款　　其实，宪法第一修正案中的这个“不得立法”条款，在美国宪法中并不是第一次出现。费城制宪会议上起草的美国宪法文本中，已经有了“不得立法”的条款。　　费城制宪会议上，在提出要将权利法案的内容写入宪法文本时，联邦主义者反对。他们提出的最主要理由是，到1787年，大多数州都已经有了权利法案，明确保障个人权利，现在的联邦政府只拥有明确有限的权力，只能做授权它做的事，凡未授权的都不能做。如果在宪法中写入权利法案的内容，势必列举应得到保障的个人权利，那么国会的权限就可以是另外一种“读法”：凡是没有列举出来禁止国会做的，就是国会可以做的。民众个人的权利，有像宗教信仰或言论自由那样的基本自然权利，即和人的自然生存状态浑然一体的基本权利，这些权利显然是政府无论如何也不能侵犯的。但是还有一些个人基本权利，是由社会调节和规范的权利，比如集会抗议或新闻出版这样的权利。这些是从基本自然权利中派生出来的，不可能被一一列举穷尽。这样，未被列举的公民权利，不就是国会可钻的空子，有可能被侵犯了吗？　　联邦主义者的这种理由，在我看来十分勉强。权利法案的条文，是怎么个“读法”，正读还是反读，不取决于条文本身。法律条文的书面语言解决不了这个问题。怎样读宪法，取决于具体的宪政制度，取决于这个制度各部分的关系。当然，照托克维尔的说法，还取决于民情。照我们的说法，叫做不能脱离“国情”。　　美国宪法里，有些条文颇有点我们所谓“宜粗不宜细”的味道。其原因是，美国宪法史无前例，没有可供参考的样板，这是世界上第一部没有君主的、代议制共和政体的、联邦制国家的成文宪法；第二个原因是，它继承英国的普通法体系，它打算全盘利用即使从《大宪章》算起也已有近六百年历史的法治传统。它可以留待这个体系来逐步解释条文本身。　　所以，在宪法里，我们读到，国会有权“行使本宪法赋予合众国政府或其各部门或其官员的种种权力，制定一切必要的和适当的法律”。这一条款通常称之为“必要和适当条款”。可是，什么是“必要”的，什么是“适当”的？国会想要制定某项法律的时候，难道还会是“不必要”的或者“不适当”的吗？　　这样看来，用权利法案来限定这种“必要”和“适当”，实在是非常必要的了。　　然而，宪法本文中也不是一点没有对“必要”和“适当”的限定。就在“必要和适当”条款下面，列举了数条国会不能立法破坏的东西。比如“人身保护令所保障之特权”（Writ of Habeas Corpus）。这是比大宪章还要历史悠久的东西，是英美法治中最核心的东西之一。　　然后，宪法规定，联邦议会“不得通过任何褫夺公权的法案或者追溯既往的法案”，紧接着，在下面一款中，惜墨如金的美国宪法几乎是重复了一遍，规定各州也“不得通过任何褫夺公权的法案、追溯既往的法律和损害契约义务的法律”。这就显得很不平常，因为宪法的原意是组织联邦政府。一切原来都是针对联邦政府说的，这里却对各州也作出了同样的规定。什么东西如此要紧，竟要美国宪法不怕罗嗦地一再重复？　　追溯既往的法案（Ex Post Facto laws），比较好理解。法律不应追溯立法以前的行为。政府不能欲图惩治一个已经发生的行为，就对症下药地立一个法，以这个后立的法去责罚过去的行为。否则，现在合法的行为，以后规定不合法了，还要回过头来追究罪责，法律就会失去规范人们行为的作用，法与非法、罪与非罪，就完全失去了界线。　　褫夺公权的法案，即Bills of Attainder，在李道揆先生的《美国政府和美国政治》一书中，译为“公民权利剥夺法案”。这是一个什么样的东西呢？我们中国人读美国宪法，很容易把它忽略过去，因为翻译成中文，意思太浅显直白，其实它是英美法治史上一种很专门的东西。我们中文里没有对应的词，法律上没有对应的概念。可惜，生活中并不是没有对应的东西。　　三、褫夺公权的法案　　在英国历史上，特别是在16世纪和17世纪，英国议会可以通过一项法案，宣布某人犯下了叛国、颠覆政府或其他重罪，给予处死的惩罚。由立法机关通过一项法案来定某人的罪，而不是由司法机关即法庭通过审判案件来定罪，这种做法是非常特殊的。这样的法案就叫做Bill of Attainder。这样的法案除了对被定罪者处以死刑外，还可以没收其财产，不让罪犯的后代来继承，也就是说，不仅惩罚本人，还连带惩罚其后代。这叫做corruptionofblood，即“血统玷污”。在有些案例中，议会通过法案，不是将被定罪者处死，而是较轻一点的惩罚，比如流放、没收财产、剥夺选举权等等，这时，相应的法案就叫做Bill of pains and penalties。　　美国宪法规定，国会不能制定褫夺公权的法案，就是指不得由立法分支以立法的形式，给一个公民或者一部分公民定罪。由议会通过一个法案来定罪，和法庭通过审理案子而定罪，区别是显而易见的。若是为它辩护，那么可以说，立法议会是人民的代表，人民的眼睛是雪亮的，能够看得出谁是妖魔鬼怪。通过立法程序，实行多数的统治，给人定罪惩治，似乎也未尝不可。只要是民众代表们的一致意见或者多数意见，好像也不失为是寻求正义的一条路径。　　可是，在具体运作上，立法程序和司法程序却有很大的不同。立法是一种政治过程，是代表不同利益的人经过交流、权衡而逐渐趋向一致的过程，它的目标是妥协。能达到妥协就是成功。但是，政治过程不可能回避利益冲突，它就有迫害政敌的天然倾向。法庭上的司法程序却不是这样。司法机构讲究中立，司法程序有既定法律的严格限制，它的目标是寻求现有法律之下的公正。在宪政制度下，政治过程和司法过程必须是截然区分开的。　　对具体个人之具体行为的罪与非罪判断，是司法过程的事务。“褫夺公权之法案”和“弹劾”（impeachment）是历史上的两项例外，它们在立法议会里进行，却是做着罪与非罪的判断。在英国历史上，这两项程序都曾被议会用来作为削弱国王权力的利器，用于铲除权势过分的国王宠臣。褫夺公权之法案不同于弹劾的是，它直接由议会通过法案，被定罪者没有机会面对指控为自己辩护，是一种打你没商量的绝对权力。　　这种立法权力，难免被立法议会用作剪除政敌的工具。饶有意味的是，随着英国议会地位的稳固，议员们的安全感渐渐强了，褫夺公权之法案就用得越来越少了。可见这种权力的频频使用和不安全感有联系。英国议会后来较多使用弹劾，而几乎不再使用褫夺公权之法案，它通过的最后一个褫夺公权之法案是在1798年。现在英国议会连弹劾也不再使用了。　　在费城制宪之前的北美历史上，由于没有英国王权和议会的明争暗斗，议会没有那么多危险的敌人，褫夺公权之法案就很少。各州用得最多的时候是在独立战争期间，一些州议会立法没收了保王的托利党人的财产。　　在费城制宪会议上，建国领袖们几乎对宪法的每一条款、每一句话、每一个词都经历过激烈的争论，有很多次到了快要不欢而散的地步。可是，讨论到宪法第一条关于国会权限的时候，几乎没有什么异议就针对联邦议会和各州，两次写进了“不得立法”通过褫夺公权之法案的规定。　　作出如此禁绝的规定，倒并不是在历史上类似的褫夺公权之法案曾经如何失控而为害，而是建国领袖们对政治迫害有一种超乎寻常的敏感。美国的建国领袖们知道，他们是在创造历史。对此，他们忧心忡忡。他们知道，自己亲手建立的国家，虽然没有国王，演变成残暴的专制体制的可能性还是很大。怎样防止政府演变成专制暴政，是他们必须忧虑的首要问题。他们并不认为，实现多数的意志就能防止暴政。恰恰相反，他们担心，多数的意志没有制度制约的话，是最容易最有可能演变成暴政的。他们把希望寄托在制度结构上面，他们把分权和制衡看作防止共和国演变成专制体制的不二法门。读美国宪法，你可以在每一句话里读出这一思路来。　　就是根据这个思路，他们认定，立法的国会是实行一种政治过程，而认定个人行为罪与非罪的司法过程只属于法庭。他们在宪法中保存了针对总统和法官的弹劾程序，使国会可以制约总统和司法系统，但是他们明确地废除了立法机构通过褫夺公权之法案的权限，也就是除去了立法分支对普通公民进行司法判定的权力，在立法和司法之间画出清楚界线。从此，在美国褫夺公权之法案是违宪的。　　在美国历史上，涉及褫夺公权之法案的案例是那样稀少，所以多数美国人都不注意他们的建国领袖们为此所作出的独具匠心的思考和安排，在美国最高法院的案例中，我读到了一个涉及褫夺公权之法案的案子：1965年，合众国诉布朗案（United States v. Brown）。　　四、合众国诉布朗案　　布朗是旧金山码头的一个老码头工人，几十年来一直是一个公开的积极的共产党员。1959年、1960年和1961年，他连续三年被选为国际码头工人和仓库工人联盟在当地组织的执行局成员。　　美国联邦政府从三十年代起有一系列重要立法涉及工会和劳资关系。1959年的劳动管理报告和公开法，其中的504条款规定，共产党员如果有意识地担任工会干部，是违法的。国会在通过这一方案的时候，其出发点是要让美国经济免受当时美共公开号召的政治性罢工的打击。根据这一法案，虽然共产党组织是合法的，工会组织也是合法的，但是共产党员有意识地担任工会干部却是非法的。　　布朗是一个共产党员，他自觉地有意识地担任了工会的干部，所以1961年5月26日，他被指控违反了上述法律。在法庭上，检察官没有指控布朗犯下了任何具体的非法活动，也没有证明布朗曾经号召或组织过政治罢工。也就是说，他什么也没有做。他只不过是当了共产党员，还同时当了工会干部。陪审团根据上述法律第504条款判他有罪。联邦第九巡回法区上诉法庭推翻了这一判决，认为504条款违反了宪法第一和第五修正案。此案上诉到联邦最高法院。　　1965年6月7日，首席大法官沃伦亲自代表最高法院宣布裁决：504条款形成一个褫夺公权之法案，所以是违宪的。　　也许是考虑到公众对褫夺公权之法案并不熟悉；也许是最高法院认为，此案涉及的美国宪法中禁止褫夺公权之法案的条款非同小可；也许是大法官们认为重申三权分立、限制国会的权限、维护制度的健康至关紧要；也许仅仅是沃伦大法官此时有了发思古之幽情，总之，沃伦大法官的这个判决词写得洋洋洒洒，就像一位文质彬彬的大学教授在课堂上给新生上课，谈古论今，引经据典，精彩之极。　　在复述了案情以后，沃伦大法官引用了宪法条款，然后开始讲解英国历史中褫夺公权之法案的来龙去脉。他指出，为什么美国宪法要禁止褫夺公权之法案，不是出于狭窄的技术性的考虑，而是要保证分权的体制，要防止立法分支行使司法权限，或者简单地说，要防止立法议会来给具体个人之具体行为判定罪与非罪。　　他像一个历史课的老师一样，谈起了美国人妇孺皆知的常识：美国政府分为立法、行政和司法三大分支。他解释，这样的分权结构显然不是为了促进政府的办事效率，而恰恰相反，它是宁可牺牲效率而为了防止专制。因为，如果政府权力被分割，被分散，如果一项政策必须经过国会立法通过，由行政实施，由司法监督，那么没有一个人，或一群人，能够为所欲为，政府权力就难以被滥用。他引用美国宪法之父詹姆斯·麦狄逊的话：　　所有权力，立法、行政和司法，都集中在同样的手里，不管这是一个人的手，还是一些人的手，还是很多人的手，不管是通过继承，通过自我指定，还是通过选举，这样的权力都可以说已经是名副其实的专制了。　　他解释说，政府官员的某些职位，或者社会上的某些工作，是可以提出资格要求或条件限制的。这种要求和条件，是针对人的能力和行为的。可是，用共产党员或任何政治组织成员这个头衔来限制工会官员的资格，并且认定只要是他们担任工会官员，就是一项罪行，这种限制，沃伦大法官宣布，最高法院不能同意。他强调：“在我们的传统下，信仰是个人的事情。”　　可是，关键还不在这里。关键在于，立法机构通过一项法令就宣布某一类人是有罪的，而不是经过法庭审判来判定个人的罪名，这样来使用立法程序中的多数原则，是非常危险的。“若不经审判就已定罪，那么没人是真正安全的。”他指出，宪法中禁止褫夺公权之法案的条款，除了强调了政府三大分支的分权以外，还反映了建国者们的一个信念：对罪与非罪，不能由民众代表组成的国会判定，而必须由法官们组成的法庭判定，这只能是法庭司法程序的事情。他针对国会作出这样的评论：　　每个人都必须承认，立法机构由于其人数众多，由于其组织形式，由于其成员紧密地依赖于人民，使得他们特别容易为民众呼声所左右，故而立法机构不适宜带着冷静、谨慎和不偏不倚来判断一项刑事指控，特别是那种民众情绪非常激动的案件。　　由此可见，504条款被指为违宪，不是错在它针对共产党，不是错在它反映了冷战时期麦卡锡主义后的右翼保守意识形态，对于最高法院来说，它不检讨这些具体的东西，504条款错在它违反了程序正义，它是立法议会行使司法职能，它是不经司法审判就认定一些人有罪。也就是说，504条款的违宪性质，和它针对的组织是一个什么组织无关。即使这儿确实有一个坏人，即使这个坏人确实对国家和人民非常危险，由议会通过立法来宣布定罪，仍然是违宪的。为此而通过的法案是违宪的，是非法的法案，非法之法不可是法。　　五、防冤狱于程序　　读到这儿，不禁要感慨我们曾经的思路——当我们看到社会上的问题的时候，或者我们自以为我们看到了社会问题的时候，我们往往匆忙地制作一个概念，一顶帽子。我们判断这顶帽子是恶，是罪，我们越来越深信不疑。然后我们就用这顶帽子去衡量具体的个人，凡是能塞进这顶帽子的，就都是恶，都是罪。这种没有程序约束的帽子有自我扩大的动力，几乎总是会超额完成任务。其结果是，我们看到了层出不穷的冤狱。我们经历过一次又一次的“平反”。　　这就是我们所经历过的类似“褫夺公权之法案”的东西。我们没有事先禁绝它们的产生，事后当我们纠正错误的时候，我们只停留在当初判断失误的层次上，而没有看到问题在结构和程序上。也许我们以为，程序只是一个形式，追求程序之限制只是不解渴的白费工夫，我们的最终目标还是要实质性的正义。而上面讲过的故事则刚好相反，它们表达的是，所谓实质正义倒是有可能是虚幻的，人们能够做的，不过是恪守程序的限制而已。　　美国宪法中的“不得立法”条款，特别是禁止褫夺公权之法案，反映了美国的宪法领袖们对政治过程的一种批判心态。通常，人们在谈及宪政的时候，总是集中在立法的政治过程上。人们以为，议会的成功就是民主的成功。生活在美国，人们都知道，美国政治制度的成功，一多半是司法的成功。把司法过程和政治过程隔绝，立法机构不得违背程序和规则立法，违背程序的立法是非法之法，非法之法不是法。　　参考用书　　Origins of the Bill of Rights by Leonard W.Levy, Yale University Press 1999　　The Bill of Rights by Akhill Reed Amar, Yale University Press 1998　　《美国政府和美国政治》，李道揆著，商务印书馆1999年版　　The Supreme Court and American Democracy by David G. Barnum, St. Martin Press1993------------一百年的历史和燃烧的十字架　　以前写过一篇文章《火中的星条旗和民众的表达权》，讲的是美国联邦立法、司法和行政三大分支,为了烧国旗是否合法，展开的一波三折的故事。尽管现在国会里的保守派议员隔三差五地，仍要提出禁止烧国旗的法案或宪法修正案，但是由于美国最高法院的两次裁决，到目前为止，公开用烧国旗的方式来表达自己的政治观点，在美国是合法的。最高法院裁定，烧国旗是一种“象征性言论”，是为了表达和传递思想。任何思想的表达，都应该受到宪法第一修正案的保护，这一原则，叫做言论自由的“内容中性”原则。　　可是，在丰富多元的人类社会里，言论自由不可能是绝对的。联邦最高法院通过以往的裁决，表明了受宪法保护的言论自由，有“时间、场合和方式”的限制。最为大家一再引用的例子是，在坐满人的戏院里，不可以随便大叫“着火啦”。凡是会引起迫在眉睫的“清楚而现实”之危险的言论，也不受法律保护。比如，把军队开拔的时间、人数和地点在报上刊出，是违法的；指着别人的鼻子大骂，即可能引起暴力冲突的“战斗性语言”，也是不可以的。　　美国民间的KKK团体，他们的招牌形象，就是用白袍把自己没头没脑地遮住，只露出两个眼睛。这种形象独一无二，没有申请专利却从没有人仿效。他们还有一种招牌活动，就是在他们的仪式过程中，焚烧十字架。这种焚烧十字架的仪式，在历史上往往伴随着对黑人的恐吓、暴行甚至私刑处死。所以，这种焚烧十字架的活动，对于黑人来说，是一种令人恐惧的行为。它不仅预示着仇恨和暴力的危险，而且在一代代黑人心中投下了难以言说的可怕阴影。　　既然烧国旗是合法的，那么烧十字架是不是合法呢？最近，有一个全美国注目的案件，对此提出了疑问。这就是“弗吉尼亚诉布莱克”一案。　　一、弗吉尼亚诉布莱克案　　残害黑人的暴力，出现在美国南北战争废除奴隶制度以后的美国南方。这里的南方，主要是指南、北卡罗来纳、佐治亚、田纳西、密西西比、亚拉巴马和弗吉尼亚这几个州。南北战争以前，那里的黑人大多是奴隶，是奴隶主的私人财产。一方面，奴隶制时期很少发生残害黑人的暴力，因为这等于自毁，或毁灭他人财产。另一方面，黑人处于奴隶状态，黑白之间几乎不可能发生冲突。南北战争以后，奴隶制度废除了，情况大为改观。虽然南方还实行种族隔离，有地方法律限制黑人实现自己的公民权利。但是，黑人已经是自由民，开始自由流动，有了黑白发生冲突的可能。同时，KKK等白人极端组织，和底层民众中的白人至上主义情绪结合，在民间常常以公众暴力处理冲突事件。由于公众暴力极易泛滥，也由于黑人处于弱势，所以一旦暴力兴起，就会殃及众多黑人无辜遭受暴力，乃至被暴力私刑处死。这　种事件，主要发生在南北战争以后到20世纪五十年代的大约一百年时间里。　　1952年，针对弗吉尼亚KKK团体的活动，弗吉尼亚州议会通过法令，禁止燃烧十字架。半个世纪来，几经修正的弗吉尼亚法律规定，意在威胁他人的烧十字架行为，是一种刑事犯罪活动。　　1998年春天，一个叫伊略特的白人，在友人聚会上对朋友说，他的黑人邻居抱怨他在自家后院练习开枪，他听了不高兴，就想到这个黑人家门口去烧一个十字架。他显然是因为知道黑人害怕这种燃烧十字架的行为，才起了这个报复的念头。当场就有个白人奥马拉答应帮他的忙。他们匆匆忙忙地用木头做了一个十字架，拖到黑人邻居门前的草坪上，点火烧着了。　　后来，奥马拉被控告，随后有条件地认罪，被判监禁九十天并罚款二千五百美元。他的认罪条件是，他保留上诉权利。他认罪，是因为弗吉尼亚州确有禁烧十字架的法律，他的行为违反了这条法律。而他要上诉，是因为他认为这条法律的合宪性仍然是有疑问的。　　同案的伊略特被陪审团判定违反了弗吉尼亚禁烧十字架法，被判同样的监禁和罚款。　　接着，奥马拉和伊略特向弗吉尼亚上诉法院上诉，申辩弗吉尼亚禁烧十字架法违反了州宪法和美国宪法的言论自由条款。上诉法院认定，意在威胁他人的烧十字架行为，显然相当于暴力威胁和“战斗性语言”，因此维持原判。　　奥马拉和伊略特，都不是KKK团体的成员。　　同年8月，一个叫布莱克的人，是KKK组织的一个“老大”。他从北方来到弗吉尼亚，租了一块地，在这块地上举行KKK的集会活动。他们在发表了有关种族和宗教内容的演说以后，点燃了一个足有三层楼高的十字架。　　布莱克被控违反弗吉尼亚禁烧十字架法。布莱克申辩弗吉尼亚的这个法令违宪，要求法庭驳回指控，被法庭拒绝。陪审团判决他有罪，法庭判他罚款二千五百美元。　　布莱克上诉，州上诉法院以奥马拉和伊略特案的同样理由，判决维持原判。　　布莱克上诉至弗吉尼亚州最高法院。　　弗吉尼亚州最高法院首先检查了十字架和烧十字架蕴涵的意味。一根竖木和一根横木组成的十字架，其含义对基督徒是非常强烈的，它是基督受难和复活的象征。但是，不幸的是，这一象征也被人们作出其他的解释。众所周知，KKK的主要诉求是要在美国建立一个白人种族的国家。在KKK的仪式上，十字架是白人至上的标志。燃烧十字架的仪式，是对少数族裔、天主教徒、犹太人、共产党人或其他被KKK所憎恨的人的一种示威。　　根据联邦最高法院以往的判例，宪法第一修正案对言论的保护，是不论其“内容”是否“正确”，是否被政府、或被大多数人认同的。一种活动，或者一种“象征性表达”，只要是传达“思想”的，就可以被认作是一种“言论”，从而受宪法的保护。在1992年的“R.A.V.诉圣保罗市”一案中，联邦最高法院判决，明尼苏达州圣保罗市的禁止烧十字架法律是违宪的。引用这一判例，弗吉尼亚州最高法院指出，宪法第一修正案禁止政府就自己的好恶来指定什么言论，或什么表达方式是非法的，因此，根据言论的内容“量身打造”来制定的法规，都是无效的。　　2001年11月，弗吉尼亚州最高法院以四比三作出了对布莱克有利的裁决，宣布弗吉尼亚州有半个世纪历史的禁烧十字架法违宪。　　弗吉尼亚司法部上诉到联邦最高法院。　　二、托马斯大法官的愤怒　　2002年12月11日，星期三，联邦首都华盛顿市冬雨绵绵，一派萧瑟。联邦最高法院举行听证会，听取弗吉尼亚州诉布莱克一案两造律师的申辩。弗吉尼亚州司法部长基尔高尔亲自代表州政府出席听证会。代表布莱克的是里士满大学法学院的著名宪法专家罗特尼·斯摩拉教授。　　弗吉尼亚州政府一方申辩说，禁烧十字架法不是针对言论的内容，不是根据内容来作出的法规，而是因为，根据弗吉尼亚南北战争后一百年的历史，烧十字架旨在对他人的威胁恐吓，引起恐怖和骚乱。弗吉尼亚州法律禁止的，不是任何和种族、肤色、宗教等内容有关的言论或表达，而是禁止意在威胁恐吓的烧十字架活动，不管是什么人，不管出于什么信仰或思想，不管为了什么目的，只要是意在威胁恐吓，那么这种烧十字架就是法律禁止的。所以，这一法律没有违反“内容中性”的原则，没有违反言论自由。　　自从六十年代民权运动大举获胜以来，联邦最高法院出于宪法对言论自由的保护，曾经在一些路标性案件中作出了对日益不得人心的KKK有利的裁决。KKK举行集会游行是合法的，KKK在集会的时候穿戴他们的尖顶白袍是合法的，KKK节日期间在公园里展示他们的十字架，也是合法的。同样的道理，新纳粹组织在美国是合法的，新纳粹组织申请到犹太人居住区去集会游行，也是合法的。这些裁决都基于“内容中性”的原则，着眼点是宪法保护一切思想的表达。　　所以，听证会一开始，弗吉尼亚州的申辩，就被行走在这条思路上的大法官们，时时插话质疑。大法官欧康诺问：“只要烧十字架就一定是威胁恐吓吗？假如你在戏剧或电影里烧十字架，那也是威胁恐吓吗？”　　大法官肯尼迪也似乎不相信地问：“在弗吉尼亚，任何时候烧十字架都是一项罪行吗？”　　大法官斯卡利亚半开玩笑地说：“你显然不可能做到禁止人家在自己卧室里烧十字架吧。”　　最高法院的听证会通常十分简短，两造律师各有半个小时陈述，还包括大法官们的插话提问和评论。可是，就在听证会进行到将近一半的时候，十多年来一向沉默寡言的黑人大法官托马斯，突然用他沉重的男中音发话了。　　他说，烧十字架从来就没有什么别的目的，烧十字架就是为了威胁恐吓，为了制造恐怖，为了用恐惧来镇压民众。这位出生在种族隔离时代的南方佐治亚州，从贫苦的底层一步步走到联邦司法最高殿堂的黑人，是一位以保守价值观著称的大法官。他低沉的嗓音在发出义愤地怒吼：“这是恐怖之统治，烧十字架就是这种统治的象征，它和我们社会的其他象征不一样。”他提醒大家注意，“我们有差不多一百年的南方暴民私刑”。