克莱顿法（1914）第3条：禁止排他性的交易和其结果会显著地削弱竞争的限制性安排。联邦贸易委员会法（1914）第5条b：禁止不公正的竞争方法，确立并限定联邦贸易委员会的权力。修正案（1938）——惠勒－李法：禁止不公正的贸易作法和虚假的广告。修正案（1976）－哈特－斯科特－罗迪诺法：提高了申兼并的要求。1942年紧急价格统制法：在第二次世界大战期间建立物价管理局来控制价格和租金。1950年国防生产法：在朝鲜战争期间对价格进行控制。1970年经济稳定法：赋予总统在高通货膨胀时期控制价格的权力。 a 1974年和1976年得到修正，提高罚金和在更广的范围内实施.b 1973年和1975年得到修正，提高罚金和授予制定整个产业的规则的权力。结构指向的法令三个法令条款力图通过调节产业结构来消除垄断。1890年谢尔曼法这一最早的反托拉斯法令的第2条以下述概括性的语言未禁止垄断行为：……任何人执意垄断、或试图垄断、或同其他任何人串谋或结合起来去垄断几个州内的、或同外国的贸易或商业活动的任何部分，必定是犯罪或不端，应当由法院决定处以不超过5万美元罚款的处罚，或不超过一年监禁的处罚，或以上两种处罚并用。由于在美孚石油公司案审理时最高法院对概括性的法令语言所作的解释和执行谢尔曼法第2条的模糊的历史沿革，1914年国会通过了克莱顿法，为调节产业结构提供了比较具体的标准。克莱顿法第7条宣告取缔那些引起一种产业的结构发生变化、从而明显地减弱竞争的兼并：任何从事商业活动的公司不得直接或间接地收购其他从事商业活动的公司的股票或股本的全部或其中的任何部分，任何受联邦贸易委员会管辖的公司不得收购一家或更多家从事商业活动的公司的全部资产或资产的任何部分——若在国家任何地方的任何商业领域，这种收购的结果……会显著地削弱竞争，或倾向于产生垄断。最初的第7条仅仅禁止导源于购买股票的反竞争性质的兼并，因此留下了一些漏洞。1950年通过的塞勒与基福奥弗法对这一条作了修正，将通过收购资产进行的兼并包括了进来。最后，克莱顿法的第8条禁止资产在100万美元以上的公司建立连锁董事会。行为指向的法令谢尔曼法、克莱顿法和联邦贸易委员会法都含有旨在阻止某些类型的具有反竞争效应的商业行为的条款。谢尔曼法第1条指出：“任何以托拉斯、或共谋、或其他的形式联合起来限制几个州内的或同外国的贸易或商业活动的契约，都被宣布为是非法的。”这一概括性的语言已由法院进行了解释，用来禁止诸如纵向限价、横向限价、集团联合抵制和划分市场等做法。克莱顿法第2条为1938年的鲁宾逊-帕特曼法所修正，它的目的是阻止价格歧视。第2条a款叙述了国会确立的有关基本原则：下述行为是违法的：任何从事商业活动的人在同一等级和质量的商品的不同买者之间直接或间接地实行价格歧视，……这种歧视的结果，会在任何贸易过程中显著地削弱竞争或倾向于产生垄断，或者会显著地损害、摧毁或阻止同任何转让或会意地接受这种歧视的好处的人之间的竞争、或同任一顾客之间的竞争——除非由于销售的或送交的商品的数量或产销方法不同，导致生产、销售或送货的成本出现差异，这些应当回收的费用仅仅得到补偿。原第2条基本上是为了阻止也许可以看作是削弱卖者之间竞争的那种价格歧视的反竞争效应。而鲁宾逊-帕特曼法则起因于小型企业对较大的竞争者利用其势力去诱使供应者向它们给出较低的、歧视性的价格这一点所作的抱怨。第2条f款的内容反映了国会阻止这种作法的企图：任何从事商业活动的人有意地诱发或接受本条所禁止的价格歧视，都是非法的。克莱顿法第3条禁止排他性的贸易契约和会显著削弱竞争的限制性安排：下述行为是非法的：任何从事商业活动的人，通过正式的、非正式的协议，以租借者或购买者不能使用或买进出租者或销售者的竞争对手的物品、货品、供应品、机器或其他商品为条件，在签订销售契约或出租物品、货品、供应品、机器或其他商品——不管它们是否获得专利——供在美利坚合众国范围内使用、消费或转售时，对价格打折扣或给予回扣。这里，这些在这类条件和在正式的或非正式的协议下的租借、销售或销售契约，会在任何商业活动领域显著地削弱竞争或倾向于产生垄断。联邦贸易委员会法第5条指出，“商业中的或影响商业活动的不公正竞争方法和不公正的或欺骗性的行为或做法，特此宣布为非法。”联邦贸易委员会被授权执行这条法令。原法令仅仅禁止“不公正竞争方法”。不过，1938年的惠勒-李法加进了禁止不公正的或欺骗性的行为或作法的内容。原第5条仅禁止“商业中的”上述行为；但1975年的马纳桑-莫斯保证联邦贸易委员会改进法的第201条将原第5条的适用范围扩大到“商业中的或影响商业活动的”行为。这一法令也正式授权给联邦贸易委员会制定整个产业范围内的规则，来保证法律生效，禁止不公正的或欺骗性的行为或做法，禁止不公正的竞争方法。1976年的哈特－斯科特－罗迪诺改进法修正了克莱顿法的第7条，要求一定规模的公司之间的兼并须事先通知司法部和联邦贸易委员会。绩效指向的法令除了影响市场结构和企业行为的法令外，国会过去还制定了力图更直接地控制市场绩效的法律。这些法令多年来采取工资与物价稳定方案的形式。它们出现于战时，最近出现于通货膨胀上升时期。在第二次世界大战期间，国会通过了1942年的紧急价格统制法。该法令的目的如下所述：本法令的目的是，稳定价格，阻止反常的、投机性的与无根据的价格和租金上涨，消除和阻止在国家紧急状态下由反常的市场状况或紧缺所带来的囤积、操纵、投机活动和其他造成混乱的做法……依照该法令设立了物价管理局，在战时调节价格和租金。在朝鲜冲突期间，国会通过了1950年的国防生产法。这一法令授权总统在战时确定价格和租金的上限，以稳定国民经济。在国家并未处于宣战状态但却陷入高通货膨胀的时期，国会通过了1970年的经济稳定法，用来修正1950年的国防生产法。该法令再次授予总统以稳定工资、价格和租金的权力。尼克松总统在一系列行政命令中利用这一法令所授予的权力来实行工资和物价控制。实施反托拉斯的其他重要方面禁止的特性 反托拉斯规定并未告诉从事商业活动的人们如何去做，而只是告诉他们如何不应该去做。在这种意义上，反托拉斯是禁止而不是引导。由此可见，反托拉斯不是调节企业行为的基础。管辖范围 反托拉斯法仅仅适用于对州际商业活动有“重大”影响的贸易限制。正如最高法院所解释的那样，美国宪法的商业条款限定国会只能干预影响州际贸易的活动。原则上只有对涉及州际某个方面的商业活动才可进行干预。然而，法院对“州际”作越来越广泛的解释，将其运用于对商业有重大影响的案例。进而，州一级对反竞争做法的干预覆盖了地方的贸易限制。实际上，诸如谢尔曼法等法令也波及其活动会影响美国对外贸易的美国侨民。例如，谢尔曼法在1962年被运用于大陆矿石公司诉联合碳与碳化物公司一案。在该案中，被告极力垄断加拿大的钒市场。被告通过其加拿大子公司策动政治行动而断绝原告在加拿大市场的联系，来实现这一目的。匡正与制裁 反托拉斯法令通常规定明确的惩罚措施。例如，谢尔曼法指出，任何被发现违反了第1条或第2条的人都会被指控为犯罪。最近，对一个被证明有罪的人的罚款额可达到10万美元，或将其判处3年监禁，或同时施行这两种处罚。对一个公司可以罚款100万。司法部可以同时提起民事诉讼来约束违法行为。司法部要求法院采用的匡正措施，包括解散、分立、剥夺财产或使一家公司放弃其某一经营活动。例如，可能迫使一组肉品包装者放弃它们所控制的或拥有的肉店。谢尔曼反托拉斯法所独有的特点之一是，它允许任何受到违法活动侵害的人控告被告，除要求被告承担合理的律师费用外，还向被告提出三倍的损害赔偿的要求。在60年代，通用电气公司和其他大的电气设备制造商一起，按三倍损害赔偿要求支付了两亿多美元。一些公司职员被罚款，其中一部分人甚至进了监狱。谁有权利起诉 不只是司法都和联邦贸易委员会可以根据反托拉斯法提出控告。例如，私方也可以提起损害赔偿诉讼或其他匡正违反谢尔曼法的诉讼。法院根据意欲成为原告者所受侵害的直接性，来确定诉讼权利。因此，如果你希望根据谢尔曼法提起诉讼，你必须征明（1）你所受到的侵害是由违反反托拉斯法的行为直接引起的，或者这种违反至少是造成该侵害的实质性因素，（2）被声称为被告的违法行为，影响了反托拉斯法律打算要进行保护的原告的商业活动。免受反托拉斯法约束在某种意义上，在通过克莱顿法以后，国会关于反托拉斯法律的注意力，基本上集中于将不包括在谢尔曼法有效范围之内的例外写进法规。克莱顿法在寻求工会免受反托拉斯法律约束这一点上未能成功。然而，1935年的国家劳工关系法的确保护工会不受反托拉斯立法的约束。因此，今天工会能够合法地从事按照常规要受到禁止的活动，只要它们不同非劳动群体联合起来或进行串谋来实现它们的目标。米勒-戴丁斯法1937年通过的米勒-戴丁斯法是对谢尔曼法第1条的修正。它容许公正贸易的协议。当一家制造商规定所有销售这家制造商的产品的人不能按低于牌价或公正贸易价格销售该产品时，便出现了公正贸易的协议。这也称为维持转卖价。这种类型的公正贸易的协议看起来违反了旨在阻止限定价格的反托拉斯法，然而，米勒-戴丁斯法却使这类限价变成了合法的。1976年3月16日，国会废除了米勒-戴丁斯法。这时，上述免受谢尔曼法约束的一个主要后果是抑制零售者之间的价格竞争这一点，已变得很清楚。小企业容许小企业在不触犯反托拉斯法律的限度内从事某些一致的活动，这一立法工作始于1953年的小企业法。劳工和农业根据克莱顿法的第6条，劳工和农业组织免受谢尔曼反托拉斯法的约束。农业免受反托拉斯法约束的范围，为卡珀－沃尔斯特德法（1922年）、协调销售法（1926年）和鲁宾逊－帕特曼法的某些条款所扩充。劳工免受反托拉斯法约束，则为1932年的诺里斯－拉瓜迪亚法所巩固。体育运动大部分商业性的活动受反托拉斯法管辖，但也有一些例外。例如，棒球运动仍未受到反托拉斯法律的触动。按照谢尔曼法的最初看法，它不是商业活动，所以在今天没有被作为商业活动对待。棒球运动在不受反托拉斯法管辖这一点上是破格的，因为任何其他职业体育运动都没有享受到这种待遇。专业人员最近有关反托拉斯法律的一个有争议的话题，是对诸如律师和医生等专业人员的干预。专业人员不再免受反托拉斯法的管辖。他们不能以任何方式制定最低限度收费标准或阻止竞争性的出价。传统的有关保持高质量的符咒不再保护专业人员，使其不受反托拉斯法律的影响。保险业麦卡伦－弗格森法使所有保险业务活动免受反托拉斯法律的管辖。保险业务的主要组成部分是详细记录和承保投保人的保险物。因此，由于麦卡伦－弗格森法，这种受州法律调节的活动可以免受反托拉斯法律的管辖。政府所采取的一些阻碍竞争的活动也免受反托拉斯法律的管辖。在1943年的帕克诉布朗的案例中，最高法院支持了加利福尼亚的一个规定葡萄干产量和价格的政府机构的活动，尽管这一做法是大多数种植者所要求和赞成的。州的干预并不是州际商业活动的包袱，因为它与联邦农业政策相一致。另外，谢尔曼法对“任何人”限制贸易的契约的禁止，适用于民间企业，但不适用于政府机构。自帕克诉布朗的案件以来，法院已缩小了州的例外行动的范围。今天，州的大胆的限价企图已处在谢尔曼法的管辖之下。对外贸易有时候，是以通过组成卡特尔可以更好地达到某些目标这样的判断为基础，来作出某些活动免受反托拉斯行动影响这样的选择的。例如，韦布－波默林法使在出口贸易过程中通过生产者的协商而采取的服从出口贸易目的的行动或达成的协议，免受反托拉斯法律的影响。公共事业人们曾经争辩，电力和天然气供应的自由竞争，会导致不合意的结果。自然垄断理论构成了这种说法的主要基础。受到政府管制的产业，是那些收益被认为只有通过政府的措施才能保持公正的产业。为了充分地管制这样的产业，进入实际上完全受到阻止，现有企业不会因为它们保持着垄断地位而被起诉。银行业就像在公共事业中那样，在银行业中也产生了反托拉斯问题。对银行业提供的服务和价格的控制，并不像公共事业委员会的控制那样深广。迄今为止，尚未对银行业的日常经营进行过反托拉斯质疑。然而，已经出现了兼并和反托拉斯政策问题。根据克莱顿法第7条，可以对银行兼并提出起诉。主要案例在前面的章节中，我们在介绍特定案例的来龙去脉时分析了很多产业组织概念。本节的目的，是辨明影响产业结构、行为和绩效的一般法律原则与法院的作用范围。结构谢尔曼法第2条指出实行垄断是非法的。应当加以注意的是，该法规不是把成为垄断者，而是把实行垄断看作是非法的。因此，当发现存在垄断局面时，法院必须确定，垄断者是不是通过垄断活动来取得这一地位的。一家法院曾经把非法的垄断地位限定为，通过不能完全归结为规模经济、研究、自然优势和适应不可抗拒的经济法则的市场力量，来取得占压倒多数的市场份额，阻止实际的和潜在的竞争。一当某个厂商有了这种地位，它就不能在定价和产量变化方面做任何事情以维持其地位——即使是在竞争的幌子下，即使做这些事情并不违反谢尔曼法的第1条。只有当一家厂商处于自然垄断地位——这种垄断地位是这家厂商被迫接受的，或者起因于卓越的技术或预见能力——时，它才可以保护自己的地位。正如前面所说的，克莱顿法第7条通常应用于横向合并，这种横向合并很可能会建立起竞争性的康采恩。除了有限的例外之外，第7条禁止一家商业公司兼并另一家商业公司的股票或资产，若这种兼并会在国家的任何一个部分严重地削弱竞争或产生垄断的话。相反的竞争效应必须出现在所限定的产品市场或地区市场上。必须说明，兼并者和被兼并者是实际的或潜在的竞争者，兼并在不可接受的限度内威胁着整个市场的竞争，并改变了产业结构。所有这些因素中最难把握和测定的，是竞争效应和市场界定。在一系列案例的审理过程中，最高法院在寻找一种可行的适用于第7条所说的兼并的标准。为了确定一桩表面上证据确凿的案件，政府必须列出某些因素。产业集中的趋势必须存在；拟议中的兼并必须是会提高集中率的；兼并后的厂商必须是占有过多市场份额的，进入市场必须是困难的。在第7条诉讼中的可能的辩护包括：（1）兼并引起效率的提高（虽然这种辩护未被广泛地接受）；（2）被认为是破产公司的辩护。在1974年通用动力公司案中，两家最主要的产煤企业合并了，在有关的地区市场上显著地提高了集中程度。法院超出未经加工的集中数字来考虑问题，并确认被兼并企业不是一个能继续生存的竞争者，这样，由于破产公司之说，兼并未受到反对。司法部出版了兼并准则（第15章已讨论过），警告公司说，在某些市场上兼并某些规模的竞争者将会被提起诉讼。同第7条（以及其他结构性的垄断）诉讼有关的问题之一，涉及到界定相应的产品市场。在布朗制鞋公司案中，法院是这样界定产品市场的：一个产品市场的外部边界，是由该产品本身和它的替代品之间的适当的交叉需求弹性或交替使用的程度来决定的。然而，在这个大市场上，仍然可以产生得到严格界定的、适合于反托拉斯目的的子市场。同第7条所说的横向兼并有关的另一个问题是，这些公司实际上是不是竞争者。当两家公司属于同一生产部门时，是容易得到问题的答案的。然而，当以兼并者是该市场的潜在进入者这一点为理由对兼并提出质疑时，便较难得到问题的答案。在这类案例中，法院除了考虑其他因素之外，通常还要考虑市场集中水平，潜在进入者数量和该产业的历史。可以用两种方式通过纵向合并未形成垄断。首先，一家公司可通过兼并它的供给者或主顾来实现纵向联合。其次，一家公司可同其他公司一起，达成诸如产出或需要的物品的契约这样的合同性协议。上述两种做法中的任一做法的结果，都能将竞争者挤出市场或拒之于市场门外。这些契约通常受到依据谢尔曼法第1条或克莱顿法第3条提出的质疑，而兼并则落入克莱顿法第7条的适用范围。在分析纵向兼并或排他性契约时，法院将考虑市场竞争受到阻碍的范围。因此，必须界定有关的市场和产品。下一步，法院将审查协议或兼并的性质和目的，看它是导致效率提高还是倾向于降低供给或需求变动的风险。所考虑的另一个因素，是该产业中将会形成进入障碍或排挤竞争者的集中和纵向合并的趋势。应当指出，这只是处理法律问题时所采取的一种依照情理定案（同本来的违法相对）的方法；法院将考虑存在于兼并或契约后面的原因。行为按照谢尔曼法第1条，竞争者商定通过限价来限制它们之间的竞争，本质上是违法的。在阿迪斯顿管子与钢铁公司案中，一家同业协会的成员控制他们的出价来决定谁应得到什么职位。该协会在为这种行为辩护时指出，受控的价格是合理的；对阻止毁灭性的竞争来说，价格限制是必要的；并且，按照习惯法，这将是合法的。在陈述法院的意见时，塔夫脱法官提出了他的著名的依照情理定案的方法。按照增夫脱的说法，如果价格限制出于合理的原因而附属于主要的协议，那么，便应根据合乎情理的标准来对它进行审查。即是说，法院应考虑限制的合理性能否为主要协议的有利结果所证实。然而，当限制是无根据的或不附属于另一协议时，它便会是非法的。这时，由于协议的首要目的是限定价格，这种限制本身是违法的。在42年后的索科尼真空石油公司案中，最高法院在法庭裁决书的著名的第59个脚注中较为清楚地阐明了根据价格限制本身定案的原则。主要石油公司商定全部买进已充斥于市场的过剩石油，以便将石油的市场价格保持在足以避免“毁灭性的低价”那样的水平上．法院坚持认为，任何限制价格的串谋都是对谢尔曼法第1条的违反，而不管串谋各方实现计划的能力怎样、价格的合理程度如何，不管造成的损害的数量或性质怎样、或者有关各方的市场势力的数量或性质如何。法院的绝大多数法官赞同塔夫脱的有关附属的限制与无根据的限制的区分方法。根据这一区分，在发现于无根据的限制*时，法院必须进行的唯一的调查，是弄清楚是否存在 * 本节所说的”无根据的限制”（a naked restraint）或“限制本身”，皆指价格限制是独立进行的，而不存在其他方面的主要的协议。在定案时必须找到价格限制的直接证据（同限价协议或串谋直接有关的文件和证据）。——译者注着串谋或契约性的联合。价格限制案通常涉及到寻找表明被告限制价格的内容或讨论价格的会议的文件和证据。然而，单凭竞争者有意识地相互协调其行为的迹象，通常还不足以证明有协议存在。严格地根据限制本身定案的原则的好处是，通过放宽证据问题和通过作为一种制止非法活动的因素起作用，使法律实施变得容易得多。如果我们假定存在着契约性联合或串谋，问题便在于它们的结果是不是限制了贸易或竞争。时常出现的一种协议形式，是为了交流信息而建立同业协会。这时，问题就归结为什么时候信息交流会违反谢尔曼法第1条。在1921年的美国支柱与木材公司案中，一家控制着美国1／3生产的木材厂同业协会在交谊和客户的名义下制定了一种现行价格信息交流的计划。该协会每月聚会一次，并对它的成员厂进行检查。该计划的目标之一，是阻止过度生产。然而，在它的执行期间，价格显著地上涨。法院裁决，由于竞争者之间透露的信息所涉及的范围，该协会违反了谢尔曼法第1条。4年后，在木质室内地面材料生产协会案中，法院面对的是一家占全国产量70％的木质室内地面材料生产者协会。该协会信息交流计划包括以产业综合统计的形式传递定价信息。法院作出裁决，由于单个竞争者的价格并未泄露，所以没有违反谢尔曼法第1条。因此，不必对不符合规范的协会成员施加压力。在较近的美国集装箱公司案（1969年）中，一个由18家集装箱制造商组成的、占由东南部装载的货物量90％的协会，提供关于单个竞争者的最近价格的信息，但没有制定维持原有价格的协议。法院裁决这种信息交流本身是对谢尔曼法第1条的违反，并引用了索科尼真空公司案裁决书的第59个脚注。法院裁决这种信息交流导致相同的价格并削弱竞争。对于信息交流，法院似乎在使用一种修正过了的根据本身定案的方法。法院会考虑所交流的信息的类型（现在的与过去的，总量的与个量的）以及市场结构因素（诸如集中程度和进入的容易程度）。在运用这种较不那么严格的标准时，法院承认某些类型的信息交流有利于市场更有效地运行。根据行为本身定案的原则适用于划分市场的安排，而不管这些安排是否与价格限制或其他限制联系在一起，也不需要对重大的市场势力或对辨别得出的竞争效应作出举证说明。在1972年的托普科案中，小型的和中型的地方超级市场联营公司组成了一个采购和开发专用商标的合作社，来同大型连锁商店的专用商标竞争。法院裁决这一做法本身违反了谢尔曼法第1条，即使竞争者之间的协议仅仅只会减少同一商标内部的竞争，而且会促进商标之间的竞争。法院说，该协议缺乏手段来平衡两种类型的竞争。在1919年的科尔盖特公司案中，科尔盖特告诉它的零售商，如果它们不按照所建议的零售价来销售货物，它们同公司的所有买卖都会被中断。法院裁决该公司未违反谢尔曼法，因为科尔盖特的行动纯粹是单方面的，在它同零售商之间并不存在协议。只要不存在造成垄断的企图，一家公司能以任何条件同它所愿意的任何人做买卖。科尔盖特案的裁决原则，被1968中阿尔布雷克特案的裁决大大地打了折扣。在阿尔布雷克特案中，《先驱》报告诉它的一个经销商，如果该经销商不停止涨价，公司将把按规定路线发送报纸的业务接管过来；然后，《先驱》报利用外界服务来吸引该经销商的客户直接从公司得到报纸。法院由科尔盖特案裁决原则后退，作出裁决：不是在经销商与《先驱》报之间，而是在《先驱》报和帮助它直接征求订户的人之间，存在着联合。根据法院的意见，这种联系足以形成一种限制价格的联合，后者落入谢尔曼法第1条的管辖范围。因为纯粹的单方面行动难以完成，所以，在这一案例之后，科尔盖特案的裁决原则使几乎不再剩下什么了。纵向性质的经营地域范围限制也容易受到以谢尔曼法第1条为基础的进攻。在这种纵向限制中，一家制造商将一定的排他性的经营范围特许权转让给一家零售商或经销商。在1967年审理阿诺德·施温公司案时，法院裁决，纵向性地划分经营地域范围本身是违法的。然而，在1977年的一次地界裁决中，法院却宣布施温案裁决原则无效，而把根据情理定案的标准运用于纵向性地划分经营地域范围的做法。法院指出，只有当一种做法对竞争产生有害的影响和缺乏补偿价值时，才应运用根据做法本身定案的原则。法院承认纵向限制的确存在着经济上的合理性，必须将同一商标内部竞争的削弱和商标间竞争的增强对照起来进行衡量。尽管这种裁决看起来否决了像托普科那样的判例，法院仍然特别地保全了该判例，未将根据情理定案的分析方法推广到纵向价格限制。联合抵制通常出现于当一个产业的成员因力图鼓励或需要某些类型的行为，而拒绝同那些不依从该集团订立的标准的厂商来往的时候。由于这种联合抵制相当于串谋或联合契约，所以，它们容易被按照谢尔曼法第1条指控为限制贸易。最高法院一贯把任何联合抵制都裁决为对谢尔曼法的违反。即使一个产业努力控制不合理的做法，法院仍然会裁决联合抵制本身是非法的，因为它会同任何规模的试图管制市场的政府机构形成对抗。如果一个产业的自我控制倾向于带有联合抵制效应，法院将详细调查它背后的原因。当制定安全、质量控制或其他方面的产业标准时，通常就形成了自我控制。法院将考虑标准的客观性和标准后面的动机。克莱顿法第3条禁止卖者搭售，这种搭售的结果会显著地减弱竞争或产生垄断。这种安排也会受到以谢尔曼法第1条为根据的攻击。不得不由法院决定的问题是，在什么时候搭售安排应当得到默认。在1936年的国际商业机器公司案中，国际商业机器公司将它的制表机出租同制表机所使用的卡片的销售搭配在一起。换句话说，该公司要求所有租用它的制表机器的人只能在这些机器上使用该公司生产的制表卡片。政府根据克莱顿法第3条对国际商业机器公司提出了指控。后者在辩护时提出了如下理由：如果使用质量较差的卡片，这些机器便不能正常地运转；因此，这样的安排对防止由于机器故障而失去公司的信誉来说，是必要的。该公司还说，由于机器的专利已经使该机器具有垄断地位，所以搭售安排并不是一种扩大垄断势力的企图。然而，法院裁决国际商业机器公司违反了克莱顿法第3条，因为这样的安排严重地影响了卡片工业，还因为对保护公司信誉来说，还存在着通过刊印卡片要求说明书这样的限制程度低的选择。在国际商业机器公司之后的一系列案例中，法院仔细地考虑应运用何种标准使落入谢尔曼法第1条和克莱顿法第3条的搭售安排无效。在1953年的泰晤士-皮卡因出版公司案中，法院明确地表达了这两个条款的各自的标准。就谢尔曼法第1条而言，法院说，只有当被告在带有搭卖品的产品上具有实质性的（垄断）势力而且搭卖品的贸易的一个很大部分受到限制时，才违反了这一法规。相比之下，对违反克莱顿法第3条的检验则较不那么严格，如果卖者在带有搭卖品的产品上具有垄断势力，或者如果搭卖品的贸易的一个很大部分受到限制，才出现违法行为。然而，自从泰晤士-皮卡因案以来，关于违反谢尔曼法第1条和违反克莱顿法第3条之间的区分，已变得模糊起来。不过，仍可从判例规律中抽象出下述一般原则。要证实违法，必须具备两个条件。必须证明在带有搭卖品的产品上有足够的势力，使卖者在这一产品的销售上能得到高于正常水平的价格。也许能从专利、商标或其他诸如成本优势等独特因素推断这种势力。受搭卖品影响的贸易量也必须“不是无根据的”。只有在不存在限制程度低的选择时，通过搭售来保护信誉才是合理的。当搭卖品是独有的产品时，这种情形通常才出现。例如，一家快餐油煎鸡联号中的特许经销委托人可以要求特许经销代理人购买秘密菜谱，因为这种菜谱对保护商标的信誉来说是必要的。然而，特许经销委托人不能要求特许经销人从他那儿购买餐巾，因为餐巾并不是该联号独有的产品。克莱顿法第2条a款又被人们称作鲁宾逊－帕特曼法，它禁止价格歧视。一个根据这一法规处理的表面上证据确凿的案件具有五个因素：1．必须是向同一产品的不同购买者收取不同的价格。2．价格差异所涉及的必须是商品；该法规不适用于服务。3．定价不同的商品必须是相同等级和相同质量的。4．任一买者都必须被卷入州际商业活动。5．定价的结果必须是显著地削弱竞争。在受到依据鲁宾逊-帕特曼法所作的指控时的辩护理由，包括真诚地进行竞争的企图和有成本依据的价格变更。就实用目的而言，后一辩护理由并不很有用。鲁宾逊-帕特曼法的案例涉及到对竞争的两种损害。初级范围的损害指的是对实行价格歧视的厂商的竞争者所造成的损害。另一方面，次级范围的损害，指的是对得利的买者的竞争者所造成的损害。近年来，鲁宾逊-帕特曼法并未得到积极的执行，因为人们普遍地认为它是反竞争的。联邦贸易委员会法第5条禁止在商业中或在影响商业时采用不公正的竞争方法。该法规的概括性的语言旨在容许委员会通过它的干预来进行特定的限制。在对违反联邦贸易委员会法第5条的行为提出指控时，联邦贸易委员会不必举证出违反克莱顿法或谢尔曼法那样的因素。第5条的目的是容许联邦贸易委员会在早期阶段就能制止反竞争做法，或者换句话说，在违反谢尔曼法或克莱顿法之前就制止这些做法。最高法院授予委员会广泛的权力去限定何种做法是违反第5条的。绩效不像有关结构和行为的法规那样，有关绩效的法规没有那种需要法院作很多解释的概括性语言。关于绩效法规的主要讼争，牵涉到对它是否符合宪法而提出的异议。由于这些法规授权总统基本上可以做对稳定价格、工资和租金来说所需要的任何事情，因此它们不得不接受以下述理由为基础的挑战：国会把这种权力授予总统，违反了宪法中的权力分立原则。尽管在总统被授予大多的权力这一点上存在着激烈的争论，但在1944年的雅库斯案中，1942年的紧急价格管制法仍被确认为在战时紧急状态下是必要的。1970年的经济稳定法也在1971年的混合肉品切碎机械案中经受住了关于是否符合宪法问题的挑战，尽管这时不存在战时紧急状态。法律判决中的经济理论在本章中，我们探讨了竞争与垄断的法律涵义。我们看到，法规语言通常是高度概括性的，从而给法院限定有关产业和厂商实际做法的社会政策带来了困难。事实上，在很多判例中，法律上界说的竞争与垄断之间的区分大大地不同于经济学上的区分。当法院对财富转移的关心超过对经济效率的关心时，使会十分经常地出现这种情况。而且，法院在它们的判决中常常追求政治目标，而不是经济目标。因此，法院会禁止厂商向消费者出较低的价格，以期帮助小企业。在论反托拉斯的第19章中，我们将考察各种商业实践的理论和影响。这些考察常常会同介绍政府（或民间方面）提起的法律上的诉讼结合在一起。最后，在第20章中，我们将考察关于行政当局和其他政府机构干预的最近趋势与公共政策。附录：法律研究大量的属于产业组织领域的法律资料，涉及到案例分析和构成工业企业决策者所面临的约束条件的规则。遗憾的是，不能把所有有关产业组织领域的法律资料归类在一起。不过，和经济学不一样，法律资料有很方便的索引，比较容易找到。另外，产业组织的学生也可以发现大量的、适用于同一经济问题的类似的情形。法律研究中的一个较突出的便利之处，是能发现类似的情况。并且，资料是以你能迅速地确定特定领域中的最新规则这样的方式来编索引和进行组织的。例如，如果你正在调查影片推销中的价格歧视，你可以很容易地在以下索引分类中查到其他案例：（1）所运用的特定形式的价格歧视，（2）电影业中的价格歧视。出于产业组织的目的，我们可以把法律研究限制在两个主要方面：法院对经济活动的处理和行政机构对经济活动的处理。查阅法院判例汇编为了了解案例规律和法院判决的影响，学生首先必须对法院的组织系统有一个基本的了解。联邦法院的结构有三个层次：地区法院、上诉法院和最高法院。地区法院是最低一级的法院，而最高法院是全国最高一级的法院，它的判决对全国的所有联邦法院都有约束力。每个州也有它自己的法院系统。其结构通常也有三个层次。最低一级的是初审法院，其次是上诉法院，州最高法院则是州的最高一级法院。州最高法院的判决对该州的所有法院都有约束力。一些案件的审判权限于州法院系统。例如，公平贸易法是州制定和实施的法令；全国各州并非一致地对待它们。另一方面，涉及限制管理决策和限制产业的较为重大的判决皆出自联邦法院的判决，特别是出自上诉法院和最高法院的判决。此外，其他专门法院审理涉及到诸如关税、税收和行政机构这样的案件。图A18.1显示了联邦法院系统的等级结构。州系统和联邦系统的法院的判决收入判例汇编之内。不同等级层次上的法院都有它们自己的判例汇编系列。官方出版的美国最高法院判例汇编是《美国判例汇编》（U．S．Re－ports）。另外，两种民间出版的最高法院判例汇编，即韦斯特版《最高法院判例汇编》和律师合作出版公司的《美国最高法院判例汇编》，提供了官方版所没有的辅助研究材料和补充资料。韦斯特的《联邦判例汇编》编入了美国上诉法院的所有判例，韦斯特的《联邦补编》则记录了经过挑选的美国地区法院的判例。虽然联邦专门法院的影响范围一直在变化，但它们的判例被随时收进《联邦判例汇编》。州法院的判决通常以两种形式出版。大部分州出版官方的判例汇编。对研究者来说，它们是重要的，因为它们有权威性，法律报告必须引用它们。然而，两种非官方的判例汇编系列——韦斯特出版公司的《全国判例汇编》和律师合作出版公司选刊的《美国判案汇编》——被得到广泛的利用，因为它们提供了上乘的辅助研究资料和对案例的出色的评论。州上诉法院的大部分判决和州高级法院的所有判决，被收进韦斯特的《全国判例汇编》。该汇编系列含有七个地区的判例汇编；大西洋沿岸地区、北部、东北部、东南部、西北部、西南部地区和太平洋沿岸地区。另外，韦斯特出版《纽约补编》和《加利福尼亚判例汇编》。它们不仅收有上诉法院和州最高法院的判决，而且收有经过选择的较低级法院的判决。韦斯特的《判例汇编》给使用者带来的最大好处，是它们提供了每个判例的概要，列出了判决的要点，并用编号索引系统编成索引。概要和索引编号被人们称为批注，它们为研究者去寻找另外的有关判例提供了必要的信息。当研究者找到了同特定课题有关的索引编号时，他便可以利用韦斯特出版的《汇集》（Digest）来找到同这一课题有关的判例。《美国判案汇编》不及韦斯特系列那样全面，但它为研究者提供了另外一种便利。它是一种被作了注解的判例汇编，只收入经过挑选的、对法律的发展有重大影响的判例。它常常使研究者更容易找到最主要的判决。行政机构影响产业组织的最主要行政机构是司法部反托拉斯局和联邦贸易委员会。然而，近年来，职业保健和安全管理局、食品与药品管理局和消费品安全管理局在调节产业活动中发挥着越来越巨大的作用。查阅联邦法规研究行政法的人会常常要对有关机构的职能和组织结构有一个初步的了解。这类信息的唯一最全面的来源，是《美国政府手册》。它是一本有关联邦政府、特别是调节机构的一般信息的年度辑录。该手册可以为研纪者节省大量时间，因为它对这些机构作出说明，叙述了它们的职能，印有它们的组织结构图，引用了影响这些机构的有关法规，说明了可以从这些机构获得的信息来源。自1935年以来，所有的行政命令和行政条例都发表在《联邦录》（Federal Register）上。后者提供了按年月顺序排列的原始资料，唯一完整地记录了条例历史及其所有变化。由于这些辑录汗牛充栋，故越来越多的图书馆保留着它们的缩微版本。《联邦条例集》（Code of Federal Regulations）是《联邦录》的姐妹出版物。它的长处在于，它不是按年代、而是按名目来分类的，并且它有一卷综合索引，根据机构名称和名目就可以找到目次。它最便于找到有关法规，因为它提供了按名目查阅的最新版本。另一种行政条例原始资料，是《美国国会与行政法规报》（U．S．Code Congressonal ＆ Administra－tive News），它描述了某些联邦法律的立法史。此外，很多出版活页的机构也出版行政机构在各自领域中作出的决议。联邦贸易委员会的决议发表在《贸易条例汇编》上。对产业组织的学生来说，另一种重要的出版物是《联邦贸易委员会了望》（FTC Watch）。查阅州法规一般来说，同联邦政府相比，州机构法规与决议出版的系统程度要低得多，查找起来也困难得多。仅有15个州发行它们的行政条例汇编。对于那些缺乏最新法规的编辑物的州，研究者也许不得不求助于州务卿或特定的机构，以便得到一份特定的条例。然而，对于研究者来说，还有一种有用的原始资料来源，即由国会图书馆发行的《州出版物月报》。它列出了所收到的全部的州文件。这些文件由州和州机构分类，它们的综合索引则为查阅它们提供了方便。 《产业组织理论、证据和公共政策》克拉克森 米勒著 19 当今的反托拉斯与法院 反托拉斯法的制定及其实施，是为了保持企业行为和市场的竞争性。在本章中，我们将考察美国当前反托拉斯法的目的、方向及其实践。本章材料的组织是按照以前的法律分类进行的，以便学生对现在的反托拉斯活动和法院判决有一个全面的观察。在提供这种全面观察时，我们突出经济观点在各种法律争辩中的重要性。事实上，本章把前面章节中的材料应用于当前的反托拉斯法，是对学生理解那些材料的程度所作的一种很好的检验。要考虑这些法律的所有细节是不可能的。我们仅考察司法部和联邦贸易委员会实施的法规。的确，很多反托拉斯与贸易调节法规同时适用于司法部管理的反托拉斯活动和联邦贸易委员会的活动。虽然有某些交叉之处，但一般地说来，联邦贸易委员会的活动有别于司法部反托拉斯局的活动。不过，下面让我们首先来考察一下法院反托拉斯法建设的最近进展。 法规修正 1974年，国会通过了《反托拉斯诉讼程序与处罚法》，大大加重了反托拉斯刑罚。以前违反谢尔曼法第1条的，是一种可受一年监禁惩处的轻罪。但现在它是一种要处以三年监禁的重罪。另外，以前对个人和公司宣布的罚金达5万美元。现在对个人的罚金可达10万美元，而对公司的罚金可达100万美元。当然，新的处罚方法的宣布，并不必定意味着法院定刑更重。实际上，在反托拉斯案件中，罚金历来很低，也很少作出监禁的处罚。而且，由于当前的税法，公司罚金的效果有点下降。如果没有法院裁决便了结，在诉讼终结后，法院判决的1／3会被打折扣。然而，国会制定更强硬的反托拉斯处罚方法，也许可以被法院看作是实行更严厉的处罚的一种要求。 当前的反托拉斯准则 司法部现在将注意力集中在消除促进垄断行为的条件上。这一点是以如下信念为基础的，即在集中的产业中经营的厂商不必求助于公开的限价安排便能提高价格和削减产量。通过将注意力集中在便于实行价格限制或采取其他垄断行为的机制上，收集证据的费用会低些。这是因为传统的反托拉斯方法要求将注意力集中在存在定价伙伴默示的协议上。由于能够通过禁令来阻上被识别出来的非法的做法，执行的费用也降低了。然而，目前的准则必定排斥以前的可能是合乎理性的观点。这种观点是，集中产业中的厂商关于其他厂商对它们的产量或价格变动的反应所作的考虑，会是合理的，从而不应受处罚。 对共同垄断的处理 早在1978年，司法部长助理约翰·H·希尼菲尔德在给反托拉斯局主要官员的备忘录中写道，他“极为关心‘共同垄断’（shared monopoly）问题”，并要求将此事放在“最优先的地位”来考虑。希尼菲尔德接着略述了一种有效方法，以利用谢尔曼法第1条来阻止或消除集中产业中的隐蔽的限制价格的做法。人们期望谢尔曼法第2条得到遵循。然而，看起来它从未开始得到执行。 反托拉斯局的方法，是基于有关两个有效地实现“共同垄断”或串谋结果的基本先决条件的见解。首先，必须就非竞争性价格结构达成协议。其次，单个厂商独立行动和为增加利润而削价的可能性，必定是小的。这里，一个产业中仅存在少数厂商这一点是至关重要的，因为较高的集中水平便于发现厂商违背协议。如果厂商打算获得高于竞争水平的收益，它们就必须采用便于达到这一结果的手法或手段，因为法院已经减少了取得诸如隐蔽价格限制、产量分配或划分推销区域这样的更有效手段的机会。 现在让我们考察便于共同垄断的潜在手法。 信息交换 发现厂商之间不一致的较为重要的手段之一，是形成信息交流系统。它减少了相互抗衡的厂商必须控制与检查的因素的数量。 标准化 另一方法是使产品标准化。产品的品质越是相同，非价格偏离就越容易发现。标准化包括使用标准的运费率。定价方法、定价帐册、标价方式和产品分类。 自动控制手段 一种降低发现偏离的成本的替代方案，是建立一种自动地鼓励依从共同垄断定价方式的机制。例如，在洛杉矶，固体废料管理规定中有竞争者补偿规则。 反托拉斯案件的选定 最终确定一种做法是不是一种便于共同垄断的手法，包括权衡商业上的正当理由同竞争效力之间的关系。竞争效力必须压倒商业上的正当理由。一旦发现了便于共同垄断的手法，就必须证明它不合理地限制着贸易。 反托拉斯局运用一种四步法来确定便于共同垄断的手法的运用是否违反了谢尔曼法第1条： 1．在采取或坚持可被用作便于共同垄断手法的做法方面，集中产业的厂商行动路线相同； 2．关于可疑的做法，每个厂商都知道对手按相同的路线行动； 3．每个厂商都通过采取这种相同的行动路线，得到了反竞争性质的利益。 4．行动同每个厂商独立行动时的自我利益相悖；单个厂商本来不会采取这种做法，除非它的主要对手也采取这种做法。 要证明违反了谢尔曼法第1条，反托拉斯局必须为上述四个步骤都提供证据。 共同垄断案下降的可能 在1981年上半年，新任命的司法部反托拉斯局的领导人威廉·巴克斯特宣布，反托拉斯法应当只是寻求增进经济效率，今后将根据反托拉斯司法人员的经济专门知识来鉴定他们。反托拉斯资源的配置判断反托拉斯法的有效性。特别是判断反托拉斯法实施的有效性，是不容易的。波斯纳曾得出如下结论：未曾确定出最集中产业或实施反托拉斯增进经济福利最多的产业中的案件。 波斯纳和其他人对反托拉斯案件所作的细心的研究显示，对这些案件的判决并非直接以矫正福利损失或任何其他的经济低效为目标。不过，我们还是能看到反托拉斯政策有效的一些线索。 公司兼并的变化 反托拉斯法看起来对厂商的兼并策略有一定的影响。1950年克莱顿法第7条的修正以及后来的实施，看起来一直在促使厂商由横向合并转向混合兼并。显然，混合兼并的趋势，已经使特定产业中的集中水平保持在如果没有反托拉斯立法及其实施时会出现的水平之下。 70年代后期的反托拉斯反托拉斯法的作用范围 在1977年以来的一系列案件中，最高法院通过对反托拉斯豁免作狭窄的解释，使得反托拉斯法的作用范围增大。 在贝茨诉亚利桑那州司法委员会的案例中，法院拒绝以违反谢尔曼法为理由来取消亚利桑那司法委员会对律师广告的查禁。法院引用了帕克诉布朗一案的判例，重申这一原则：政府的某些类型的做法——诸如司法委员会对广告的查禁——免受反托拉斯法的管辖。不过，虽然广告查禁免于谢尔曼法的打击，但是最终仍根据第一修正案商业用语取消了它。 在拉伐耶特市诉路易斯安那动力与光源公司的判例中，对帕克诉布朗判例中有关州的做法的豁免范围的解释较为狭窄。拥有并经营电力公用事业公司的拉伐耶特市控告一家私营动力公司违反了反托拉斯法。后来，那家私营公司又以反托拉斯为理由提出了反诉。市政府强烈要求驳回反诉，因为作为一个政府实体，按照帕克诉布朗判例中的政府行为豁免原则，该市免受反托拉斯起诉。最高法院坚持认为，帕克判例并非仅仅因为它们的地位就使所有的政府实体自动地享受反托拉斯法的豁免权。它只是豁免政府行使国家主权时或政府机构按照国家政策用垄断性的公共服务或公共调节来替换竞争时所采取的反竞争行为。 在最近的两个判例中，最高法院对麦卡险－弗格森法给予政府调节的保险业的反托拉斯豁免权作了较为狭窄的解释。根据法院在1978年圣保罗火险与水险公司诉巴里的判例中的看法，谢尔曼法第3条b款所表示的意思，是禁止任何联合抵制，包括保险公司对保险客户的联合抵制。保险公司拒绝同另一家公司的保险客户打交道，以此来迫使这些客户屈从于那家公司实行的新的程序规则。 在1979年团体人寿与健康保险公司诉罗亚尔药品公司的判例中，法院裁定，在兰盾保险公司同一批得克萨斯药店之间达成的协议——后者向兰盾的保险客户提供药品，客户支付两美元，其余费用由兰盾支付——不是保险业务，从而不能根据麦卡伦－弗格森法免受反托拉斯打击。法院裁决，保险业务包括承保或分散风险，而上述协议安排却缺乏这些内容。 1980年麦克莱恩诉新奥尔良房地产公司的判例拓宽了对谢尔曼法管辖范围的解释。在该案中，新奥尔良地区的房地产经纪人因为同意遵守固定佣金率的办法而受到控告。法院否决了经纪人的下述辩护理由，即谢尔曼法不适用于这一协议，因为它纯粹是地方性质的，从而不会显著地影响州际商业活动。按照法院的意见，经纪业的活动通过财产金融业务和房地契保险，的确对州际商业活动产生明显的影响。所以，该协议受到谢尔曼法的打击。 起诉地位 在最近的三个判例中，最高法院有机会严格地限定谁有地位——也就是权利——对违反反托拉斯法的行为提起诉讼。 在1977年伊利诺斯制砖公司诉伊利诺斯案件，作为原告的几个政府实体声言混凝土预制块生产者限定价格，上涨的价格被那些为原告建造房屋的总承包商传递给原告，这些实体以克莱顿法第4条为根据提起诉讼，要求三倍的损害赔偿金（法院裁决的赔偿金的三培）。法院拒绝承认这些间接购买者的起诉地位。其理由是，那样做将会为那些存在着大量的证据问题和复杂的理论问题的诉讼案打开大门。 在另一次地位诉讼中，第三巡回上诉法院裁定，从反托拉斯诉讼案中被告的非串谋竞争者那儿直接采购的人，不能对被告提起诉讼来要求赔偿由串谋引起的高于竞争产业的价格所造成的损害。然而，法院的确阐明，诸如伊利诺斯制砖公司案中的那样的受到非竞争行为影响的间接购买者，确实有地位寻求指令性的法律补救方法。 同根据反托拉斯法起诉的权利有关的另一重要的最高法院判决，是1979年的赖特诉索诺托恩判例。在这一案件中，一位消费者根据克莱顿法的第4条，以集体起诉的形式，对一家生产助听器的厂商提出了损害赔偿诉讼。原告声称，违反反托拉斯法的行为迫使她和集体里的其他人支付非法限定的较高价格。被告辩护说，第4条——它容许违反反托拉斯法的行为对任何人的经营活动或财产所造成的损害得到弥补——只适用于商业性质或经营性质的财产，而不适用于消费者。法院裁决，由于违反反托拉斯法的行为而遭受货币损失的消费者可以根据克莱顿法第4条起诉。 在另一个解释克莱顿法第 4条的判例中，即在1978年的普菲泽公司诉印度政府的判例中，法院裁决，就按照第4条提起三倍损害赔偿的诉讼来说，外国政府是“法人”。这样，外国政府便可以对由违反反托拉斯法的行为引起的损害提起诉讼。 兼并 法院最近根据克莱顿法第7条判决的一个重大的兼并案，是1977年布伦斯威克公司诉苦韦布洛保龄球与垫子公司案。布伦斯威克公司是最大的保龄球设备制造商和最大的保龄球中心经营者之一。它常常兼并那些无力清偿向它购买设备时拖欠的款项的保龄球中心。在三个不同市场上经营、且不为布伦斯威克公司所有的保龄球中心提起要求三倍损害赔偿的诉讼。它们声称，布伦斯威克公司兼并丧失清偿能力的保龄球中心会显著地削弱竞争或倾向于产生垄断，从而违反了克莱顿法第7条。为了证实它们的损害赔偿要求，原告试图说明，如果布伦斯威克公司让那些丧失清偿能力的保龄球中心倒闭，原告本可以获得较多的利润。最高法院裁定，原告若要补偿损失，就必须证明它们的损失同布伦斯威克公司的非法活动有着因果联系。即使布伦斯威克公司的兼并违反了克莱顿法第7条，但这种违反并不能自动地保证原告有权利获得它们所要求的损害赔偿。法院指出，如果原告受到的损害是由丧失清偿能力的中心未能倒闭这一原因引起的，那末，当一家较小的公司兼并这些中心时，原告也会遭受同样的损害，而较小公司的兼并则不违反克莱顿法第7条。较低级法院的损害赔偿判决因此无效。 在另一个重大的兼并案即 1977年的BOC国际有限公司诉联邦贸易委员会案中，第二巡回上诉法院拒绝接受联邦贸易委员会关于实际潜在进入理论的说法。BOC是世界上第二大工业煤气供应者。它要求对联邦贸易委员会要BOC放弃对新近兼并的一家美国公司——这家公司是美国的第三大工业煤气供应者——的兴趣的指令，进行复审。上诉法院否定了联邦贸易委员会的判决。该判决的内容是，因为存在着BOC本身最终会进入美国市场这一合理的可能性，所以，它的兼并违反了克莱顿法第7条。按照法院的看法，上述“最终进入”的标准是以“一时的可能性”为基础的，所以，它的合理性并未得到法规的证明。据认为，恰当的标准是，是否存在着公司在不久的将来进入市场这样的一种合理的可能性。 纵向限制 也许近年来最重大、意义最深远的反托拉斯判例，是1977年的一次纵向市场判决。GTE是大陆电视公司诉GTE西尔瓦尼亚公司案中的被告。它的一位特许经销代理商根据下述理由对它进行控告，即容许一位特许经销代理商只能在其获得特许经销权的地方销售这样的限制，违反了谢尔曼法第1条。大陆电视公司的依据，是美国诉阿诺德·施温公司案的法院判决。这一判决裁定，类似的限制本身违反了谢尔曼法。地区法院以施温判决为基础，向陪审团说明，着眼于限制本身的判案标准是可适用的。后来作出的裁决有利于大陆电视公司。第九巡回上诉法院则将这一案情同施温案区别开来，否决了地区法院的裁决，并裁定按照根据情理定案的规则来对限制作出判决。 最高法院裁决施温案有别于GTE西尔瓦尼亚公司案，并维持上诉法院关于运用情理定案规则的判决，但宣布施温案判例无效。最高法院承认纵向性质的经营地域范围限制有正当的经济理由，它们可能导致削弱同一商标的产品内部的竞争，但必须把这种削弱和由它们引起的不同商标的产品之间竞争的增强，放在一起权衡。最高法院意义深长地指出，对情理定案规则的偏离，必须“以可以显示出来的经济结果为基础，而不是像在施温案判例中那样以形式主义的素描为基础。”最高法院进一步说明，只有当一种做法对竞争发生有害影响，并缺乏补救价值时，才应运用根据做法本身定案的规则。 尽管有些解说者已指出GTE西尔瓦尼亚公司案判例的推理逻辑应当应用于所有的纵向限制。但法院却将它的裁定限制在非价格方面的纵向限制上。因此，纵向价格限制仍保留在根据做法本身判决的非法行为范畴内。 1978年东部科学公司诉怀尔德·希尔布拉格仪器公司的判例，产生了纵向价格维持与市场划分的有趣的混合。在该案中，一家科学仪器进口商借助价格维持，来实施它的市场地域划分。进口商容许其经纪人在各自的地域范围之内自由定价，但禁止他们在自己的地域范围之外以低于牌价的价格销售仪器。第一巡回上诉法院根据GTE西尔瓦尼亚案的判例所规定的依情理定案的规则，支持这种限制。根据GTE西尔瓦尼亚案的判例，应完全禁止地域之间的销售；结果法院推论，与这种禁止相比，价格限制不会有更大的反竞争效应。 搭售安排 1977年，最高法院第二次接触美国钢铁公司诉福特纳企业公司案。为换取一位房地产开发者购买美国钢铁公司住宅部的预制房屋的承诺，信托公司——美国钢铁公司的子公司，其全部资产为美国钢铁公司所有——同意为这位开发者购置和开发土地提供资金。信托公司提出的资金供给条件特别优惠，即资金供给量为购置与开发费用的100％。 公司之间出现了问题。结果，房地产开发者对美国钢铁公司提出三倍损害赔偿的诉讼。前者声称，因为关于预制房屋（搭卖品）的竞争，受到美国钢铁公司对信贷（带有搭卖品的产品）的控制权的限制，所以，这种交易是一种搭售安排，违反了谢尔曼法。该案件的材料一送到最高法院，最高法院就否决了下级法院作出的有利于美国钢铁公司的即决判决，并裁决说，原告与被告之间的协议所影响的措卖品的贸易量并不是不存在，福特纳公司应当有证明美国钢铁公司在带有搭卖品的产品市场上拥有明显的经济势力的机会。在发回重审时，地区法院裁决美国钢铁公司在信贷市场上有足够的势力，搭卖安排因此是非法的。巡回法院同意这一判决。 福特纳公司辩护理由和较低级法院裁决的基础是，因为美国钢铁公司提供的信贷条件是那样的优惠，所以这种信贷是一种独特的产品，能由它推断出信贷业中的市场势力。这一裁决中的一个重要因素，是作为信托公司后盾的美国钢铁公司的规模。然而，最高法院裁定，优惠的信贷条件只是被用来在预制房屋市场上，按高于普通价的价格出售房屋。最高法院指出，单是由于卖者愿意比它的竞争者得到较少利润和承担更多风险而使信贷条件很独特这一点，还不能说明在信贷市场上存在任何势力。 另一重大的搭售案件，即1977年的赫权斯弗尔公司诉大众汽车公司案，涉及到销售适合于一种型号的外国小汽车的空调器问题。制造并销售小汽车空调器的原告同美国的小汽车进口商指定的唯一的制造商竞争。当原告开始郑重地进入指定的空调器制造商的市场时，美国进口商兼并了指定的制造商和这种汽车在美国的最大的经销商，而原告已经向该经销商销售过空调器。结果，原告同该经销商之间的联系被终止。在作出去占领其他市场的各种努力之后，原告后来关闭了自己的工厂。 原告声称，特许契约条款要求经销商和经纪人出售指定生产的零部件和要求他们竭尽全力推销指定的零部件，因此这里存在着非法的搭售。第五巡回上诉法院判决道，单是竭尽全力的条款本身不会产生非法搭售。当考虑到美国进口商采取的其他阻止竞争的行为时，该条款就被看作是非法的搭售安排。 限制价格 在1978年美国诉美国灰胶纸柏板公司的判例中，最高法院确立了必须证明被告为了何种目的犯下限制价格罪的标准。这一限价案的被告的做法之一，是用电话核对价格，即具有竞争关系的灰胶纸柏板生产商相互打电话，来确定目前提供给某个特定客户的灰胶纸柏板的要价。被告说，交换定价信息的目的，是为了利用鲁宾逊－帕特曼法第2条b款中的竞争性的防御手段。该条款容许卖者通过证明较低的出价是为了同竞争者的较低价格抗衡，来驳回有关表面上的价格歧视的指控。 初审法院向陪审团说明，如果核对价格的作用是限制价格，那么在法律上就足以推断当事人已经打算达到这种结果。上诉法院否定了初审法院的说明，认为，竞争者单纯地出于利用鲁宾逊－帕特曼法中的竞争性防御手段的目的核对价格而造成了一种起控制作用环境，这种环境排除谢尔曼法第1条规定的处罚。 最高法院裁定，初审法官向陪审团所作的说明是不正确的，因为根据谢尔曼法，价格限制并不是一种严格的应受罚的犯罪，因此需要说明限制的目的。然而，最高法院确实指出，只要证实了某人在知道某种行动的可能后果的情况下采取了这种行动。并掌握了必要的不利于竞争的后果，便足以确定刑事处罚。最高法院继续指出，即使是出于遵守鲁宾逊－帕特曼法的目的，交流价格信息也必须受到以谢尔曼法为依据的严格的审查。所以，上诉法院把卖者之间的价格核对，作为一种排除谢尔曼法处罚的起控制作用的环境这样的例外，是错误的。 在1978年的全国专业工程师协会诉美国的案例中，政府对《协会守则》中的部分内容进行攻击。这部分内容规定，禁止在客户选定工程师之前同潜在的客户讨论价格。守则的目的和作用，是阻止工程师们在出价时竞争。政府声称，禁止出价竞争违反了谢尔曼法第1条。协会为限制行为进行辩护。其辩护理由是，按照依情理定案的规则，限制是正当的，因为它使下述风险最小，即竞争会导致质量劣次的工程师工作出现，从而危及公众利益。 最高法院否定了协会禁止竞争性出价的正当性，并判决说，从表面判断，守则是限制贸易的。在承认守则并不是十足的价格限制的同时，最高法院指出，禁止竞争性的出价“恰恰是对谢尔曼法基本方针的正面攻击”。 运用依情理定案规则，是近来另一个最高法院判例的主题。在1979年的广播音乐公司诉哥伦比亚广播公司案中，哥伦比亚广播公司控告广播音乐公司和美国作曲者、作词者与出版者协会，声称由被告颁发的拥有版权的音乐作品的一揽子特许证，是价格限制，根据谢尔曼法，这种做法本身是非法的。一揽子特许证给予购买者演奏美国作曲者、作词者与出版者协会或广播音乐公司的成员或分支机构的任何音乐作品的权利。哥伦比亚广播公司断定，发行这样的特许证，是一种横向价格限制，因为不能同单个艺术家就使用他们的作品的问题进行谈判。 最高法院裁决。因为这些特许证并不是纯粹的、仅仅旨在窒息竞争的贸易限制手段，所以，应根据依情理定案的规则来对它们作出判决。按照最高法院的看法，特许安排的目的和结果显示出，多年来它作为一种最有效的综合销售方法——防备未经认可的版权使用而实施控制——得到了发展。单个版权所有者要从事这些活动，将是困难的和代价高昂的。因此，应当根据依情理定案的规则来对这种做法作出判决。 价格歧视和掠夺性价格 在1979年大西洋与太平洋茶叶公司诉联邦贸易委员会案中，后者指控前者违反了鲁宾逊-帕特曼法第2条f款。该条款规定，故意诱发或接受为这一法规所禁止的价格歧视，是违法的。在作出销售自有商标的牛奶的决策之后，茶叶公司向它的长期供应商博顿公司征求出价，并拒绝了该公司的初始出价，转而征求其他公司的开价，最后得到了博顿公司的竞争者的较低的出价。茶叶公司接着对博顿公司说，它的出价“在天平上是不平衡的”，至少需要降低5万美金。事情的结果是，博顿公司的出价大大地低于它的竞争者。较低级的法院支持联邦贸易委员会。尽管茶叶公司辩护说博顿公司的开价是为了进行竞争，较低级法院仍判决茶叶公司违反了鲁宾逊-帕特曼法第2条f款。 最高法院否定了上述判决。同时指出，假如卖者采用竞争性的防御手段，一个仅仅接受两种竞争性出价中的较低出价的买者，不会触犯鲁宾逊-帕特曼法第2条f款。所以，最高法院将这一法规解释为，如果由于竞争性的防御而使给出的歧视性价格未受到阻止，那么，一家厂商诱发或接受这种价格，便不可能是犯罪行为。最高法院否认一位买者向一位卖者透露出价并使后者打败了竞争者这样的做法是反竞争的。 在两个涉及到被指控试图通过掠夺性价格来实现垄断和违反了谢尔曼法第2条的案例中，第九巡回上诉法院运用比较复杂的经济分析来确定是否出现了掠夺性价格。在1977年贾内希公司与美国制酒公司诉讼案中，原告贾内希公司基于美国制酒公司通过歧视性的与掠夺性的价格试图垄断加利福尼亚市场上私人标牌的伏特加和杜松子酒的销售这样的理由，向美国制酒公司提出了三倍损害赔偿的诉讼。第九巡回上诉法院裁定，仅当厂商的销价低于边际成本时，掠夺性价格才存在。由于边际成本难以确定，法院便采用阿利达（Areeda）和特纳（Turner）的如下理论：因为平均可变成本接近边际成本，所以能用它来作边际成本的根据。由于费内希公司未提供有关美国制酒公司的定价低于平均可变成本的证据，故法院裁定贾内希公司未履行其说明掠夺性价格的举证责任。 在 1978年威廉·英格利斯父子公司同国际电话电报公司所属的大陆面包公司的诉讼案中，加利福尼亚北部地区的美国地区法院在贾内希公司判例的掠夺性价格检验标准上作了进一步的改进。这一案例再次涉及被指控的掠夺性价格问题。英格利斯父子公司控告大陆面包公司为了损害竞争而使面包销价低于成本。本着贾内希公司案的裁决——它指出平均可变成本可用来替代边际成本——英格利斯父子公司提供了一个调查结果，来说明大陆面包公司以低于平均可变成本的价格销售其面包。然而，法院却指出。在这一案例中，平均可变成本并不接近于短期边际成本，后者才是掠夺性价格的真正的截止水平。因此，法院否决了将低于平均可变成本的销价作为掠夺性价格这样的证据。按照法院的看法，当时在面包批发业中存在的过剩能力，意味着平均可变成本显著地高于边际成本，因为前者包括正在闲置的烘箱的费用，同时工资已经在支付，用于配售的运输车装载不足。边际成本将不包括这些费用。法院拒绝接受英格利斯父子公司采用的阿利达和特纳的应将平均可变成本作为边际成本近似物——甚至当两者背离时也这样——的观点。因此，贾内希案的判决被解释为，平均可变成本不能总是被用来代替边际成本。 垄断 虽然近年来最高法院未曾判定垄断案，但较低级法院近年来的三个判决是值得注意的。 在1978年判决的梅莫雷克斯公司诉国际商业机器公司一案中，前者控告后者通过一定的削价和产品变更来垄断或试图垄断计算机工业中的四个市场。基于几点理由，加利福尼亚北部地区的地区法院承认国际商业机器公司是正确的。首先，梅莫雷克斯公司由于将四个相关市场的边界限定得太狭窄，因而它的所谓四个市场不能得到足够的确认。按照法院的看法，梅莫雷克斯公司未能把国际商业机器公司计算机的某些替代品包括进这些市场。 在裁决国际商业机器公司被指控的削价问题时，法院使用了边际成本与平均可变成本标准，裁定梅莫雷克斯公司未能证明国际商业机器公司的定价低于这两种成本中的任何一种。然而，法院指出了相对于边际成本与平均可变成本标准来说的一种例外。这种例外是，如果进入壁垒是高的，高于边际成本或平均可变成本但低于使短期利润最大的价格水平的定价，仍然是掠夺性的。 法院也拒绝接受梅莫雷克斯公司的这样的观点，即应迫使国际商业机器公司在新产品一导入时就透露新产品的信息，而不是像它通常所做的那样在第一次发货后才透露其信息。法院指出，这样做，会消除国际商业机器公司的创新刺激，因为该公司会失去补偿开发费用所需要的领先时间。法院最后总结性地说，国际商业机器公司的产品创新和价格下降使计算机购买者得益匪浅，而梅莫雷克斯公司不过是试图利用反托拉斯法来维持其谋利地位。 在1978年终审的灵提计算机公司诉国际商业机器公司案中，国际商业机器公司再次被控垄断。灵提是一家计算机出租公司。它指控国际商业机器公司在计算机出租市场上进行垄断，并使用反竞争手法来维持这种垄断。因为灵提公司向国际商业机器公司购买计算机，然后将它们出租给其他客户，以此同国际商业机器公司的计算机出租和销售业务进行竞争，所以，它既是国际商业机器公司的客户，又是它的竞争者。 在计算机出租业中，国际商业机器公司占有最大的、但却逐步下降的市场份额。为了维持它在计算机工业中的支配地位，国际商业机器公司采取了被灵提公司指控为反竞争的步骤，使得为出租而进行的计算机购置缺乏吸引力。这些步骤包括降低已使用过的计算机销价的折扣。而出租公司常常购买这类计算机。国际商业机器公司也提高了它的销价与它的月租费之间的比率。比率的提高，明显地影响出租公司同国际商业机器公司竞争的能力。 国际商业机器公司提出的辩护理由首先是，它的市场势力是由卓越的技术和实业活动来支撑的。其次，它争辩说，灵提公司在证明国际商业机器公司在计算机购销中具有垄断势力这一点上的失败，对灵提公司案来说是决定性的，因为灵提公司对国际商业机器公司的做法提出控告，说这些做法使出租公司较难按可以使它们的出租具有竞争性的价格购买计算机。 第九巡回上诉法院否决了初审时有利于国际商业机器公司的直接裁决，并裁定：对于陪审团而言，可以发现存在着国际商业机器公司试图通过反竞争手法垄断计算机出租市场的足够的证据。该法院还说，灵提公司不能举证说明国际商业机器公司在销售市场上拥有垄断势力这一点，并不是判决国际商业机器公司使用排他性的销售手法来维持它在出租市场上的垄断的法律障碍。 第三个重大的垄断案，是1979年伯基照相公司同伊斯曼·柯达公司的诉讼案。该案基于柯达公司非法地利用它在胶卷市场上的垄断势力未提高它在照相机市场上的地位这样的指控。当柯达公司导入新的型号的胶卷时，生产照相机的竞争对手被从很大部分的巾场上排挤出米，直到它们能生产出可以使用新胶卷的照相机时为止。伯基公司争论说，应要求柯达公司提前向它的生产照相机的竞争者公开胶卷创新情况，以便后者有机会预先生产出与导入的新胶卷相匹配的照相机。 第二巡回上诉法院裁定不应要求柯达公司提前公开胶卷和照相机创新情况，因为即使是一位垄断者，也应拥有获得由这些创新产生的领先时间的权利。该法院判决说，柯达公司开发新的照相机与胶卷种类，是一种综合利益，而不是利用它在胶卷市场上的势力去获得照相机上的竞争优势。然而，法院又指出，一旦生产照相机的竞争对手开发出了它们自己的照相机，作为胶卷垄断者的柯达公司不应拒绝向它们出售胶卷。 伯基公司也反对柯达公司同西尔瓦尼亚公司和通用电气公司之间达成的联合开发新的闪光灯种类、直到柯达公司新的照相机种类准备导入时才让它们接近市场这样的协议。法院赞同伯基公司的如下意见，即两个或更多公司之间的这种协议是违法的。法院将这种协议同柯达公司生产新胶卷活动区别开来，因为在后一情况下，柯达公司是单独行动的，未同其他公司保持一致。法院指出，不过该协议本身不应是非法的，它可以作为陪审团裁决作为垄断者的柯达公司不合理地限制贸易的基础。 新的发展 不追究责任的垄断 在本世纪70年代后期，对反托拉斯判例中使用的一种新原则展开了广泛的讨论。运用这一原则时，对裁定有罪而言，将不再从市场行为的角度来考虑问题。“不追究责任的垄断”（no-fault monopoly）这一术语似乎是已故的密执安参议员菲利普·哈特首创的。后来在参议员爱德华·M·肯尼迪主持的许多反托拉斯意见听取会上和在《全国法学杂志》的文章中，它又反复地被使用。另外，联邦贸易委员会的委员罗伯特·皮托夫斯基发表过题为《为“不追究责任的垄断”之建议辩护》的讲演。不追究责任的垄断概念，是排除在说明公司实际上已违反了谢尔曼法第1条和第2条时证明其意图的必要性。换句话说，运用不追究责任的垄断这一概念，司法部或联邦贸易委员会无需证明一家公司打算垄断市场或证明它实际上正在做某些事情来推动这种计划。根据不追究责任概念，不需要什么来证明垄断意图。公司会被看作是垄断者，并且会被阻止去进行兼并——这种阻止是以它们的规模为基础的。然而，这一原则的运用是有限度的。例如，销售额为5亿美元、资产为2500亿美元的公司将不能进行兼并，除非它们能证明兼并将提高经济效率。结果，只需要单独对公司规模作出证明，就可以确认违反了谢尔曼法。 政府机构近来的行为使人们会发问，作为反托拉斯政策的实施者，它们能否恰当地同竞争鹄的保持一致。制定反托拉斯法，是为了保证资源的配置效率而促进竞争，从而使价格保持在竞争水平上，使产量达到最优。从这些法律中不能推论出降低效率或技术创新速度的企图。然而，联邦贸易委员会近来却对杜邦公司提出控告，原因则显然是杜邦公司在二氧化钛颜料生产中的市场份额增加到 90％。杜邦公司之所以达到这一市场份额，主要是因为它开发出了一种提供这种颜料的低成本方法。结果，杜邦能将这种节约的好处传递给消费者，并导致市场份额增大。在对杜邦公司提出反托拉斯诉讼时，联邦贸易委员会显然单以规模为基础扩大了反托拉斯法的作用范围。由于高效率或技术创新而使市场份额增加这一事实，是不重要的。联邦贸易委员会显然是要阻止大规模本身。这些行动的后果是严重的。高效率不再能通过市场份额的增加而得到报偿。这样——举例说——杜邦公司将不得不限制其产量，而不是把产量扩大到由市场生发出来的水平上。如果实行新的反托拉斯方针，这种趋势将会逆转。 私人的三倍损害赔偿诉讼 在本章前面提到的伊利诺斯制砖公司诉讼案中，最高法院裁决，只是直接的购买者才在反托拉斯方面有地位去起诉。作为对它的一种反应，国会 1979年通过了一项推翻这一裁决的法案。这一法规将容许间接的购买者向那些被指控采取反竞争做法的当事人提出要求三倍损害赔偿的私人诉讼。反过来，该法规可以限制裁定给直接购买者的损害赔偿额。若直接购买者将它的附加费用传递给客户，损害赔偿额便在数量上作相应的减少，因为直接购买者已经减轻了损害。对这一法案提出的批评是，它抵消了加速反托拉斯事情进展的任何企图。将会出现的数量上升的诉讼和复杂的损害赔偿额计算，会淹没法院。 混合兼并 1979年由参议员爱德华·肯尼迪提出的另一法案被称作《小而独立的企业之保护法》。如果这一法案被通过，将不允许有20亿美元销售额或资产的公司实施合并，即使它们各自的业务完全无关。其次，将禁止有3．5亿美元销售额或资产的公司同任何占有该产业20％市场份额的厂商合并。这一法案的构架中的内在思路是，将基于公司的规模来禁止公司兼并，即使它们的业务没有联系。对于希望进入另一市场的大公司来说，唯一的备选方案将是从头开始去建立一个企业这样一种困难得多的任务。 社会与环境问题 在 20世纪70年代末期，联邦贸易委员会主席和反托拉斯局的局长助理重新限定了执行反托拉斯政策的目标。代替促进竞争这样的传统目标的是，政府将主要寻求促进社会和环境的发展。换句话说，反托拉斯局将不再着重对商业实践作经济分析；它将考虑人的价值。弄清楚这条路将会延伸得有多远，是困难的。例如，人们难以想象这种态度会如何影响对目前的反托拉斯法中的词语所作的解释。然而，克莱顿法第5条过去已由法院作出解释，以禁止违反公共政策的商业做法。因而，这些政策方针可以为将来的反托拉斯行动打开很多大门。威廉·巴克斯特和其他影响反托拉斯与贸易管制政策的官员的任命，可能会在最近的将来中止沿着这条路进行的探索。 法律与经济理论 随着法官们越来越多地意识到他们的判决对经济的影响，他们更加要求用复杂的经济理论来支持辩论的论点。他们本身对这些理论的了解则正反映在他们所作的裁决上。例如，在威廉·英格利斯父子面包公司同大陆面包公司的诉讼案中，斯潘塞·威廉斯法官裁决，即使从最有利于原告的角度来看，证据仍然不足以判决被告犯有掠夺性定价罪。尽管陪审团裁定原告获得 5048000美元的损害赔偿额，法官还是作出了有利于被告的判决，并在判决中否定了陪审团的上述裁定。为了支持自己的裁决，威廉斯法官在判决中将平均可变成本和边际成本曲线以及有关它们同确认掠夺性定价做法之间的关系的讨论，也包括了进来。可以预期，随着经济学越来越广泛地为人们所知晓，诉讼判决对经济学的依赖将更加普遍。 《产业组织理论、证据和公共政策》克拉克森 米勒著 20 管制机构 且到过去10年左右，人们向来认为影响企业和市场上其他参与者的主要规则和通例，产生于习惯法和司法者对法规所作的解释。进一步说，很多政府机构的职能和权限基本上是行政性的，所以，它们的行动一般限制在立法机关授权的特殊范围内。故此，社会保障总署的办公机构为申请救济金的人提供信息和咨询，但拥有的自主权即相对地很小。从本世纪60年代后期开始，制定了越来越多的新法规，同时建立了新的联邦管制机构。同导源于习惯法和法院的约束相比，管制当局目前对商业交易的约束可能在经济方面更加明显和广泛。例如，在70年代早期，建立了包括职业安全与保健局（OSHA）、消费品安全委员会（CPSC）和环境保护局（EPA）在内的7个新的管制机构．70年代的头四年，登载联邦法规的《联邦录》的篇幅增加了一倍。愈来愈多的管制新的管制浪潮在管制范围上也超过了司法系统对商业、运输、保健和金融市场的传统的管制。例如，1970年的净化空气法修正案规定制订空气质量标准；1972年的消费品安全委员会法建立了一个委员会，它有权规定消费品的安全标准和禁止带有过度伤害危险的产品。70年代早期也出现了利用1973年的紧急石油分配法对石油生产者进行广泛的控制。原有机构也在颁布影响商业交易的规章方面增加了它们的活动量。表20．1显示，从财政年度的1971年到1979年，按不变美元价值计算，57个管制机构的行政费用增长了一倍多。在财政年度1971年，用1970年的美元价值计算，行政费用为12亿美元；它在财政年度1979年则为30亿美元。然而，同总的联邦管制费用相比，行政费用仅仅是一个较小的部分。例如，在1976年，估计全部联邦管制费用为655亿美元左右；行政费用仅32亿美元，或低于总费用的5％。可将行政机构的职员人数作为这些机构的全部活动的另一标识。1979年，57个管制机构的职员总数约为87500，几乎是1971年的三倍。由管制支配的国民总产值的百分比也随着时间的推移而增大。例如，根据麦卡沃伊的估计，在1965年至1975年期间，在由管理价格、金融市场、保健和安全的规章条例构成的受管制经济部门（the regulated sector of the economy）中国民总产值的百分比，由8．2％上升到23．7％。在这10年中，对铁路、汽车运货、航空、通信、公用事业和石油的价格管制由5．5％上升到8．8％。关于采掘业、建筑、纸品、化学物品、初级金属制品、汽车和其他产品的保健与安全管制增长得最多：由1965年时几乎为零的水平增长到1975年时国民生产总值的11．9％。1980年罗纳德·里根总统的当选可能对联邦规章条例的增长有一些影响。在1981年的最初几个月中，《联邦录》的篇幅减少了60％（从1981年1月至3月），提出的规章条例的数量下降54％。政府机构正式制定的规章和通过司法系统非正式形成的规章之间的另一重大差别，存在于这些规章的产生、颁布和执行上。管理机构是立法与司法权力及行政权的混合物。此外，程序上的差异和政府机构拥有较广泛的自主权力的结合所产生的规章，和通过立法与司法程序问世的规章之间常常有显著的差异。在本章中，我们将考察管制行动和受它们控制的活动的一般范围。另外，我们还将某些重点放在管制权力与程序上，包括对管制过程进行考察。管理机构管理机构是很多将注意力集中于商业管制法规上的主要解释者和执行者。有时这些机构是政府传统的管理部门的一部分。例如，司法部执行谢尔曼法、克莱顿法和其他反托拉斯法。全国公路交通安全委员会和运输部执行有关安全、排放物控制、汽车燃料节约的规章条例。在另一些情况下，管理机构是独立于行政部门的。例如，州际商业委员会管理美国国内的和外国发生在美国境内的服务性运输。其他的独立机构包括民用航空委员会、商品期货交易委员全、均等就业机会委员会、美国进出口银行、联邦通讯委员会、联邦能源署、联邦住宅贷款银行委员会、联邦海事委员会、联邦动力委员会、联邦贸易委员会、国际贸易委员会、国家劳工关系委员会、证券交易委员自和小企业管理局。独特性管理机构的结构是独特的。它将政府司法、行政和立法部门的职责与责任结合在一起。管理机构的首脑通常由美国总统在取得国会2／3赞成票的前提下任命。这些机构实际上也把向未根据宪法分开的立法与司法权结合了起来。因此，它们能颁布规章条例，使这些规章条例得到遵守，以及督查人们是否违反了它们。如果违反了，这些机构被授权依法进行处罚或纠正。管理决定可以被上诉到法院，但由于事情通常是非常专业化的或技术性的（管理机构已被授予广泛的自主权），因此，除非管理决定被认为是武断的和异常的，一般说来，法院不会否决管理决定。程序管理机构通常被给予广泛的相机抉择权去制定管理那些需要管制的活动的规章制度。规章条例可能以对特定情形的申诉、或对申诉的反应、或制定适用于特定活动或产业的规定这样的形式出现。申诉申诉可以由包括个人或公司在内的民间当事人提出，也可以由管理机构的职员提出。在对所指控的加害者提出的控告送交出去之后，当事人（所指控的加害者）被给予回答申诉的机会。最后，由管理机构指定的一位行政官员对申诉进行审理。该行政官员作出最终的决定。如果发现该当事人行为不端，行政官员便作出决议，命令当事人放弃（或采取）某些做法；不然就驳回申诉。通常是由管理机构的一个独立部门来强迫服从决议的；不服从决议，便会被处以罚金或其他处罚。在最后审理之后，受影响的一方可以向法院上诉。在某些情况下，当事人可以利用非止式的解决万法或同意服从判决。裁决大部分对产业有直接影响的管理机构的为人们最熟悉的和最经常的职能，便是裁决。在大部分案件的审理过程中，管理机构以与法院相同的方式来进行活动。管理程序法和参与者的法律背景皆有助于形成调查、控诉、审判和最后决断这样的程序。然而，行政长官有时会使活动停止下来。这种停止通常出现在代价高昂的审判之前。大部分调查未导致审判。它们或者完结、或者导致作出中止的决议。这各决议避免了代价高昂的审判过程，并保护了被告厂商，因为未进行犯罪。制定规章条例近年来，对管制商业行为来说，同逐案管理相比，制定规草条例这一方法要重要得多。除了规章条例在法院里会得到更仔细的检查外，规章条例的制定与法律的制定是相似的。制定规章条例过程，包括形成、公开、评论、听取意见、修改、潜在的立法和司法检查。不像反托拉斯立法，规章条例适用于产业中的所有厂商。这一点常常使规章条例的颁布显得比较困难。管制行动的范围管制当局及其行动实际上影响着经济活功的每种形式，包括利润、价格、产量、标准和其他改变资源使用的机制或生产技术。在某些情况下，管制来源于很多独立的但其管辖范围又有重叠的机构。这常常使最终定下来的严格的规章难以遵循——如果不是不可能对它们作出解释的话。在表20．2中，我们看到，十多个机构对能源的使用都有管辖权。每一行都列出了比较重要的活动和估算出来的财政年度1979年的费用支出额。例如，通过这张表，你知道州际石油运输受到能源部、内政部、州际商业委员会和包括国内收入局在内的其他几个机构的管制。表20.2 对能源使用有管辖权的机构___________________________________________________机构 职能 财政年度1979年费用支出估计（百万美元）能源部 能源信息、管制与政策 990．0联邦能源管理委员会 州际天然气管道、电力价格与天然气井田价格的管理；新的常规动力工厂许可证的发放 44．0内政部 海上油气租借和可租作油田、气田、煤矿的公共陆地的租借 402．1州际商业委员会 石油和煤气管道的收费标准及管道线的管制 54．5环境保护局 汽车和烟囱的废气排放标准 712．8物资运输局（运输部） 管道安全标准 24．4原子能管理委员会 发放核能工厂许可证和控制核燃料出口 46．0商业部 控制油船的建造及其安全，规定船用避难所 112．5美国海岸警卫队（运输 检查和监控油船与液化天然气运部） 输船） 20．8全国公路交通安全局 制定有关汽车载荷和燃料消耗的（运输部） 规章 18．44职业安全与保健局（劳 规定工作场所的苯和其他同能源动部） 有关的物质的安全水平 118．6消费品安全委员会 家用绝热材料和其他节能材料的安全控制 23．3联邦贸易委员会 涉及能源工业的诉讼 无数据司法部 反托拉斯管制 46．4国内收入局（财政部） 同能源生产和使用有关的税收规定 无数据国内贸易委员会 进口损害救助和包括同关税与／或能源进口限额有关的救助 无数据————————————————————————利润管制的最重要的形式之一，同政府机构对利润的直接的或间接的控制有关。过去，利润通常未受管制。直到19世纪中叶，“自由放任”原则才受到挑战。今天，我们发现，最大量的利润管制存在于国家具有被准许排他性地生产商品的权利的地方。大部分电力和自来水公用事业属于这一范畴。在无数据这些地方，所选中的管制形式通常是制定收费率。管制委员会或类似的机构不是直接管制利润，而是为资本收益规定一种可接受的比率。价格管制另一种密切有关的管制形式，是控制卖者能够开出的实际价格。价格管制可采取最高、最低或统一价格的形式。例如，纽约市规定了某些公寓的所有者可向其房客收取的最高价格。州际天然气输送也被规定了以地理位置为基础的最高价格。最低价格常常用来作为诸如小麦这样的农产品的底价。价格管制常常会对销售量、货物或服务的质量和其他商业交易条件产生显著的影响。例如，当一位生产者发现其价格受到控制的产品的利润率过低，便会决定不再生产这种产品。他会卖掉已生产出来的产品，然后放弃这条特定的生产线。民用航空委员会与国内航线管制 价格管制的最鲜明例子之一，是过去10年中民用航空委员会的飞机票价管制。加利福尼亚州内市场飞机票价同东海岸州际市场类似航线票价之间的比较，显示出在受管制的与未受管制的厂商的票价之间存在着重大的差异。由于完全在州内营业的航空公司不受民用航空委员会管制，在加利福尼亚和得克萨斯州内市场经营的相对不受管制的航空公司提供了不存在民用航空委员会管制时可能会流行的票价的某种依据。在表20．3中，威廉·乔丹的资料说明，在1970年7月，加利福尼亚州内票价比类似的东海岸州际市场的票价大约低40％，而后者受民用航空委员会管制。最近州际飞机票价的放松管制，也提供了关于价格管制后果的证据。表20.3 加利福尼亚州内市场飞机票价同类似的东海岸州际市场标价的比价（1970年7月）市场 距离（英里） 年载客量（人次）a 二等票票价（美元）b 每英里票价（美分）加利福尼亚洛杉矶至旧金山 340 3023341 16．20 4．76圣地亚哥至旧金山 449 359025 22．63 5．04圣地亚哥至洛杉矶 109 637447 7．97 7．31东海岸波士顿至纽约 186 1985680 21．60 11．61波士顿至华盛顿 413 435920 35．64 8．63纽约至华盛顿 228 1663850 23．76 10．42———————————————————————a中转与非中转乘客，1965年统计数字。这些资料说明乘客乘坐每坐第架飞机的起点和终点。乘容在旅行中先后乘坐两架或多架飞机，则计算两次或多次——每架一次。b包括税收。同眼睛有关的物品 在1978年5月之前，一些州和地方禁止为眼镜和验光做广告，而这类广告的缺乏则同特别高的与眼睛有关的物品和服务的价格联系在一起。1978年，联邦贸易委员会颁布了含有如下内容的规章：除了制止不公正或欺骗之外，州的限制厂告的做法是不妥当的。对这种不妥当的检验，包含着两个标准，即禁止广告活动是否给消费者带来重大损害，以及这种禁止是否有悖于公共政策。联邦贸易委员会在《关于眼镜市场的观定》中确认，对广告活动的限制以较高价格和较低的消费等级——对贫困者和老年人来说尤其如此——的形式损害着消费者。此外，最高法院所作的第一修正案规定了消费者接受价格信息的权利这样的裁决，足以满足上述第二个标准。李·本哈姆对禁止限制广告活动的可能的影响范围作了一个估计；表20．4是对1963年禁止广告活动的那些州的个人和不限制广告活动的那些州的个人所受到的影响作出的估计。它还将得克萨斯州和哥伦比亚特区的价格（第3栏）同北卡罗米纳州的价格（第2栏）进行了比较。前者被归入市场最开放的州一类，后者则有着在较长时期内广泛限制广告活动的历史。单就眼镜而言，价格差异范围在6．70美元至19．50美元之间；而就眼镜和验光两项而言，差异范围则在3．86美元至20．76美元之间。与此相伴随的，是限制广告活动的州的价格较高。请读者特别注意北卡罗来纳州的价极。该州的广告活动被完全禁止。价格控制价格控制自5000年以前最初出现于埃及以来，其足迹遍布世界各国。虽然这些控制中的某些部分在短期内被认为是成功的，但没有证据表明它们在长期内是成功的。尽管如此，1971年至1979年期间在美国还是出现了价格控制。可能是由于采用配给方法和当时盛行的爱国热情，第二次世界大战期间价格控制在美国取得了适度的成功。实际上，战后控制和20世纪70年代价格控制的结果，明显地同整个近期历史上出现的其他这类结果完全一致。例如，在1971年至1974年的价格控制期间，批发物价指数和消费品价格指数大大高于控制前的12个月期间它们各自的年率。显然，这次控制是不成功的。尽管如此，在最近的通货膨胀年代，像保护消费者利益主义者（consumerist）拉尔夫·纳德和经济学家约翰·肯尼思·加尔布雷思这样的人再次开始提倡实行价格控制。所以，价格控制理论和它的最近运用，值得在这里讨论一下。从理论上说，价格控制能产生积极的结果。例如，假它一位垄断者面对的是一条向下倾斜的需求曲线。如图20．1所示，垄断者的价格为Pm，产量为Qm。现在假定政府规定一种较低的价格Pc。在控制价格水平下，O与Qc之间的边际收入曲线实际上被从Pc到它同需求曲线的相交点之间的线段所取代。现在出现了一个这样的均衡点，在该点上Pc＝MR＝MC。这时的产量增至Qc。通过为这家垄断厂商规定一种较低的价格—一这时Pc＝MR＝MC，不仅价格下降了，而且产量也上升了。显然，在这种情况下，价格控制产生了积极的结果。然而，问题在于这种最优价格的确定。即使政府能够限制价格Pc，很多人仍然不会对这一价格感到满意，因为垄断者仍然获得高于正常水平的利润。并且，确定均衡价格Pc将是最困难的。如果价格定得太低，MR会低于MC，垄断者将削减产量。同时，由于价格已经下降，需求量将上升。结果，存货会枯竭，短缺将出现。美国价格控制：1971－1974年从1971年到1974年，美国经历了几个不同的价格控制阶段。最初，尼克松总统于1971年4月15日实行90天突然物价冻结来控制价格上涨。这种政府强制实行的零上涨率仅需要相对少得多的官僚行动，并促成消费品价格指数由年上涨率40％降到1．6％。然而，由于批发价格指数和某些工资指数大幅度下降，实际影响是有点问题的。1971年11月14日实行了第二阶段的工资与物价控制。伴随着它的，是工资与价格指数大幅度上升。第二阶段控制将价格上涨限制在生产成本上涨百分率之内。出于计算的目的，将基期定为1971年1月1日，或者，如果最后一次价格上涨晚于1971年1月1日，则分别规定一个个厂商的基期。此外，利润不能超过1971年8月15日以前三年中的最大的两年。工资增长也被限制在每年6．2％的范围内：平均劳动生产率的增长率（3．0％），加上政府价格膨胀目标（2．5％），再加上附加福利（0．7％）。还规定厂商的总销售额和它们各自的集体讨价还价单位的规模要预先通知，以及规定了与此有关的报告要求。虽然生活费用委员会掌握了基本的控制权力，但物价委员会和工资委员会也被建立起来去控制物价和工资。第二阶段本应比初始阶段控制要稍微成功一点儿，因为它的约束性弱一些。然而，由于阐明规章条例的巨大困难，传统的官僚主义问题发展了起来，包括裁决迟延和不一致。并且，要充分控制所有活动是不可能的。例如，不能控制外国生产者。因此，西北部的木材公司将木材达到加拿大，然后再以极高的价格重新进口这些木材。因为可以以追加的服务为基础提高价格，生产者便从事不必要的服务，以提高价格。总而言之，给定这些问题和其他问题，如果说第二阶段价格与工资控制取得了成功的话，那么也只是微小的成功。看起来工资控制比价格控制获得的成功还要小。1973年1月1日实行第三阶段工资与物价控制。这一阶段实质上是为了使第二阶段的基本计划自动地延续下来。预先通知和报告要求被取消了，物价委员会和工资委员会也被撤销了。结果是，批发价格指数上升到年率22．3％，消费品价格指数上升到年率8．0％。正如人们会预期的那样，第三阶段持续时间不长。1973年6月13日，它为另一轮工资与物价强制冻结所代替。后者持续到1973年8月12日。这时实行第四阶段。像第二阶段一样，第四阶段容许以成本上升为基础的价格提高。然而，在第四阶段，价格提高是以绝对货币成本水平上升为基础的。换句话说，如果生本的每单位产品的成本上升1美元，每单位产品的价格可以提高1美元。结果，价格提高末将附加收益率包括在内。由于生产者在成本上升时，不能获得与他们的投资成比例的收益，因此他们削减国内产量，并且出现了短缺。1974年4月30日，第四阶段中止。此时，同实行第二阶段控制时相比，价格上涨速度快了三倍。上述问题似乎是美国实行工资与价格控制的方法本身所固有的。然而，另外还存在一些问题，这些问题不仅在美国的控制过程中是显而易见的，而且也将是几乎所有的控制工资与物价的企图所无法避免的。这里的一个基本事实是，很多外生变量都可以导致在任何工资与物价控制计划实施过程中出现扭曲和低效。例如，当美国实行控制时，世界范围内出现了严重的农业衰退和巨大的工业繁荣。此外，正是在这一时期，石油输出国组织大幅度地提高石油价格。结果，食物与原料的严重短缺将这些商品的价格推到很高水平。这类价格上涨，对使用这些原料的产品的生产成本发生了直接的影响。请注意，若价格不能与生产成本保持同步，短缺和低效将必定出现。其次，一揽子的价格控制，对具有弹性需求曲线的竞争市场上的厂商有着不利的影响。在这类市场上，若成本上涨而价格不上升，厂商便不能维持产量水平。最后，控制将差不多总是产生在受管制市场之外经营的刺激。于是，黑市形成，产品被改头换面，质量和产量则被降低。发放许可证与权利分配最常见的管制形式之一，是给希望在市场上销售产品的生产者发放许可证。就像给管子工和美容师发许可证一样，在全国可以看到国家给医务人员、律师和其他专业人员颁发许可证。有时候，当分配从事某种特殊活动的权利时，许可是间接的。例如，民用航空委员会颁发允许航空公司从一地到另一地运载乘客的执照。这些执照通常不能转让给其他公司，也不适用于其他航线。但是，我们仍看到它们是有价值的。有时候，可以直接通过对出卖执照或许可证的调查，来看出从事某种服务的权利的价值。例如，1978年在纽约市合法地驾驶一辆出租汽车的权利的价值，是5万美元；在波士顿是4万美元。而在澳大利亚首都堪培拉也是4万美元。相比之下，在哥伦比亚特区华盛顿，许可证仅为2000美元。汽车运输 根据1935年的汽车运输法，州际商业委员会通过经营权利的授予来控制进入货车运输业。在该法颁布时，已有的汽车运输线在该法中是“不追溯的”，即在该法颁布之前就已存在的运输路线仍被自动地允许保留在运输业中。新增的路线要得到许可，并且每一“公众便利与必需的证书”规定了货物种类和特定的路线。货运厂商和银行都把开业权利看作是有价资产。权利的估价是变化的，可以相当于同权利有关的年收入的15％至20％。卡福格利斯测定出1967年至1972年期间出售开业权利的收益率（见表20.5）。表20．5 43例开业权利交易的收益率（1967－1971）——————————————————————购买价 出售价 综合年（万美元）（万美元） 收益率时价a： 77．68 384．41 17％1972年不变价格a： 116．31 418.14 13按1972年不变价格计算的平均收益百分率（未加权）： 781年 2980－6年 2035－10年b 1510－20年 1120年以上 3———————————————————————a平均使用期限为10.1年。b包括1年的权利。此外，随着时间的推移，开业权的价值会发生增长，有时会达到超过资本成本的水平。这种增长被归因于因在可供选择的货运业务中买卖这种权利而产生的效益增长。制定标准另一种管制形式同制定标准有关。美国农业部为食品规定了很多标准。例如，该部定出牛肉等级并颁布了其他肉品与食用家禽产品的标准。这种划分等级常常有助于消费者在挑选肉品时作出正确的评价。其他标记标准则管制各种食品本身的成分。例如，有“带肉汁牛肉”标记的食品必须至少含有50％烧煮过的牛肉；但如果食品配料反过来了，标记上写的是“带牛肉肉汁”，使只要求其中只含35％的牛肉。信息公开的要求近年来，管制当局制定了一系列措施，要求卖者在成交之前向消费者公开某些信息。例如，老马丁·庞蒂亚克在地方电视上作在今后36个月中可以偿还1981年的庞蒂亚克（a1981 Pontiac）的广告，初付、月支付额和每年的利息率也必须在广告中规定。当产品的其他属性为人们所熟悉时，这种公开可以降低消费者的搜索成本。如果人们还不熟悉这些属性，搜索成本实际上会上升，或者充其量也不过保持不变。这一问题在建议于转卖之前公开所有旧汽车进行过维修的性质和类型这一点上，是显然易见的。原料与工艺管制管制机构也可能规定一种产品使用的原料的类型。例如，职业安全与保健局管制电梯的设计和制造材料。在另一些情况下，管制机构也可能规定生产的方式或禁止某些工艺。例如，食物和药品局颁布禁止在药品生产由使用U型流水作业线的条例。厂商必须使用排列得非常直的流水作业线。税收与补贴在很多情况下，征税成了增加政府收入的手段。然而，在某些情观下，征税是作为改变经济行为的手段来运用的。例如，若对某些投入征税，使用这些投入的厂商将发现它们比费用较低的代用品要昂贵。在另一些情况下，可用补贴来鼓励使用某种投入或消费某种商品。尽管这种管制形式的约束力不如前面提到的那些形式，经济行为常常还是被改变了。一个特殊的补贴例子，是具有三年或三年以上服务寿命的资本设备的投资减税。投资减税适用于资本设备购买者，实际上减少了他们应上缴的税额．这相当于降低了所购资本设备的价格，从而鼓励购买更多的这种符合投资减税的资本设备。管制活动大量活动受到政府机构的管制。在表20.6中，我们可以看到1978年受管制的经济部门产生的国民收入的数量和百分率。事实上，每种经济活动在生产、批发和零售过程的每个阶段都受到某种管制。下面讨论这些活动中的一小部分。表20.6 1978年受管制经济部门生产的国民收入的数量与比率—————————————————————————部门 国民收入份额（10亿） 国民收入比率（％）运输a 68．2 3．86铁路 14．2 0．80地方与市际客运 3．8 0．22货运和货栈 28．5 1．61水运 4．7 0．27空运 12．1 0．68通信 40．5 2．29电、煤气和卫生服务 34．9 1．98受管制部门总计 206. 9 11．71————————————————————————a包括未单独列出的项目。运输实际上所有运输形式——陆上、空中和水上——皆受到政府的大量管制。宪法中的商业条款授予政府管制商业和州际贸易的基本权利。运输可能被包括在这一条款之中。由于这一点，运输业在实施重大管制措施时首当其冲，便不足为奇了。州际商业委员会 1887年的管制商业法产生了州际商业委员会。自那时以来，该委员会一直对全美运输业进行管制。州际商业委员会是作为对所指控的铁路垄断地位及其歧视性的定价结构的反应而建立起来的。在它建立之后，铁路系统被迫制定出比较统一的价目表。它们不再能够开展价格战。显然，铁路公司并不必定反对州际商业委员会的管制。科尔科指出，19世纪后期的历史显示，铁路公司私下把管制作为消除价格竞争的手段而对它表示欢迎。科尔科还深信，州际商业委员会以铁路公司永远也不可能获得的方式，通过削弱价格竞争，保护了铁路公司。州际商业委员会的主要管制形式涉及不同商品的收费率和运输距离收费率。此外，州际商业委员会还禁止运输工具在一些情况下在回程时装载货物。这种禁止具有减少托运者的选择和提高所有货运价格的效应。州际商业委员会也管制租借铁路货车和其他滚动式储货设备的收费率。近年来尚未允许价格上升；一些独立的厂商已发现铁路车厢是一种比租借仓库更低廉的商品储存工具。铁路车厢的严重短缺已成了这种管制的主要产物。在某些情况下，州际商业委员会的管制权会超过政府机构。例如，在美国政府近州际商业委员会案中，司法部试图阻止州际商业委员会批准大北部铁路公司与北部太平洋铁路公司合并。司法部争辩说，州际商业委员会未能充分地注意铁路公司之间竞争减少的影响，未能将反托拉斯和全国运输业的目标恰当地平衡起来。法院支持州际商业委员会，并给予后者在节约的成本超过兼并的反竞争后果的情况下批准兼并的权利。国家公路与交通安全局自本世纪60年代中期开始，国会就利用规章条例来保护环境，增进汽车安全，并实现其他全国性的目标。70年代中期所制定的最重要的条例，则是为了促进燃料节约。按照这些条例，规定了固定成本（或共同成本）和边际成本标准。表20．7列举了劳动统计局所估计的与有关条例的规定相符的新的型号的成本水平。该成本水平未将按照燃料节约标准改变车身的大小所产生的成本包括在内。根据时价和1980年不变价格所作的两种估计都在表中列举了出来。表20.7 管理条例（不包括考变车身大小）导致新型号价格上升（2968－1980年型号年度：美元）—————————————————————————型号年度 安全 排放物a 其他 总计时价 1980年不变价格b———————————————————————1968 11．51 16．00 27．51 65．4569 25．45 25．45 57．4670 4．35 5．50 7．85c 17．70 37．731971 19．00 19．00 38．8372 22．25 7．00 29．25 57．8773 91．60 91．60 170．6174 107．60 1．40 109．00 182．9575 10．70 119．20 129．90 199．771976 13．40 7．60 21．00 30．5377 6．95 14．30 37．90d 59．15 80．7978 9．99 40．13d 50．12 63．5979 5．75 12. 10 28．50d 46．35 52．7880 13．29 118．04 110．18d 241．51 241．51
