政治命运永远地转移到了日耳曼侵略者之手；他们对古老的帝国结构的冲击终于把它粉碎了。查理曼可以采用皇帝和奥古斯丁的头衔，世俗的和教会的作家可以把他的王国描绘成罗马的再生，但无论怎样想入非非，查理曼和在他的政府里供职的人也不会是罗’ 马人了。退到东方去的罗马帝国给罗马本身甚至连帝国权力的影子也不曾留下，更不用说西方各行省了。在偶像崇拜的正教问题上同君士坦丁堡的教会分裂的罗马教会成了西欧的教会；并且由予伦巴第的异教政权，罗马的主教同弗兰克王国结成了联盟，这就有效地使得教皇本人成了意大利中部的世俗领袖。蛮族征服本身以及随之而来的社会与经济变化，使得大范围的政府不可能存在。无论在政治上或思想上，西欧都在开始环绕着它自己的中心旋转，而不再只是一个以地中海地带为中心的世界的后院了。从六到九世纪，欧洲的国家并不容许人们进行很多哲学或理论活动，而日耳曼的野蛮人也还未能自由自在地掌握——更不用242说进一步发扬——古代的学术遗著。查理大帝时期之比较安定以及其短时期的学术复兴只不过是插曲。十和十一世纪新的蛮族入侵——北方的古斯堪的那维亚人和东方的匈奴人——又使欧洲有陷入混乱状态的危险。直至十一世纪后半叶，当教会和世俗当局之间的大争论开始的时候，人们才再次积极地宣传起政治思想。然而，在社会和政治的历史中，虽然发生了把古代同中世纪分隔开来的这一重大而激烈的中断，但是人们无意或者说并不打算离开由基督教古代所认可的那些政治观点。对圣经、对教父的权威和教会传统，甚至对古代的异教作家如西塞罗的尊重仍然是无限的。自然法的有效性和它对于统治者和臣民具有约束力的权威，国王公正地并按照法律进行统治的义务，在教会和国家中合法当局的神圣不可侵犯性，以及世俗统治权和教会统治权(impe“um andSacerdotium)的平行权力下基督教世界的统一——所有这些都是人们完全一致同意的事情。尽管如此，也还要看到这样的情况：在中世纪早期出现了有关法律和政府的这样一些思想，这些思想是古代所不曾有过的，并且由于它们逐步地合并成共通的思想方式，因此它们对西欧的政治哲学具有重大的影响。这些思想中有一些就某种特殊的意义而言可能是日耳曼的，至少也是属于日耳曼各民族的。但我们没有必要承认这样一种神话，即日耳曼的思想已经呈现出它自己的曙光。日耳曼各民族的法律思想同具有一种部落组织和半游牧生活习惯的其他蛮族人民大体上是相似的。它们是在同罗马法残余的接触中并且在政治和经济情况的压力下发展起来的，而在西欧这些情况到处都是十分相似的。本章的目的就是简略地叙述这样一些新的观点，它们在中世纪早期就进入了政治思想，并且有如经教父之手传下来的古代传统那样，成为人们一致同意的东西。243无所不在的法律关手法律的最重要的新思想可以总结如下，即日耳曼各民族认为法律是属于民众、或人民、或部落的，它几乎好似集团的一种属性或者一种共同的财富，而集团是靠着它才维系在一起的。每一个成员都生活在人民的“和平刀之中，而法律则特别提供一些必要的规章制度，以防止和平受到破坏。宣告置于法律之外是对于罪行的原始的惩罚，也就是把一个人放到人民的和平之外；对特定的一个人或家庭的伤害，也就是原始的民事侵权行为，使这个人处于被伤害者一方的和平之外，而法律则提供一种防止相互仇视和恢复和平的协议。这种早期的日耳曼法律从不曾写下来，它包括传下来的风俗习惯并成为一种能使部落的和平生活正常进行的智慧。当然，法律“在任何情况下都是它所统治的部落或民众的法律，并属于部落中具有成员资格的每一个人∞①这乃是如下事实的必然后果，而拥有法律的人民同土地的关系还不大巩固，游牧的生活习惯还是不久之前的事情，而且农业还处于比较不重要的状态。于是，进入罗马帝国的各蛮族带来了他们的法律，并且甚至在他们可以在受罗马法统治的人们当中定居下来的时候，蛮族的每一成员个人仍然保有这一法律。在六至八世纪之间，当日耳曼的法律第一次用拉丁语而不是各种日耳曼语记载下来的时候，情况就是这样。在东哥特人、伦巴第人、勃艮第人、西哥特人的王国里以及为法兰克人的某些分支都制订了这样的“蛮族法典力，它们不仅试图把他们的日耳曼族居民的风俗习惯记载下来，而且往往还为罗马的居民制订罗马法。在罗马人之间罗马法的某些残余仍0①芒罗?斯密斯：《欧洲法学的发展》(The Development矿European Law)?(1928年版)，第67页。244然施行；在出身日耳曼族的人们之间，适当形式的日耳曼法还是有效的。随着时间的推移，由于在许多地方常常发生法律纠纷，所以人们在处理使用不同法律的当事双方的案件时，便制订一种综合性的规定，这很象现代法律也有一些条文是为了应付以某种方式涉及好几个国家的法律的事件的①。法律是属于一个民族或一个部落的成员的这样一种看法，在这个民族已不再是有别于其他集团和占有它自己的一块地方的一个统一集团之后还保持了很久。但是，随着罗马和日耳曼民族不断地合为一体，认为法律属于个人的看法便逐步让位于这样的看法，即法律是居于地点或领土之后的。主张有条理的和统一的行政管理的后一种看法的优点是明显的，这个看法取得发展的速度可能有赖于国王能把行政权集中到自己手里到什么程度。在较早时期，大约在七世纪中叶，在西班牙的西哥特王国里有一部罗马和哥特臣民共同使用的习惯法法典。法兰克帝国的法律种类繁多，在那里，习惯法的形成过程比较缓慢并且很不规律。国王的法律永远是地区性的(虽然对整个地区来说并不总是一致的)，并且毫无疑问，总的说来，比起较古老的(个人的)民间法来，它是好得多的法律，执行得也比较好。迄九世纪初，地方法律对在当地所犯罪行的惩罚，在法兰克帝国的某些部分，已开始代替了个人的法律。在法律特别涉及教会的某些部分里，例如有关婚姻的部分里，教会的势力也是反对五花八门的法律的。变化发生的过程我们往往不可能弄清楚，但随着时间的推移，正如在一个定居的共同体中总是会发生的情况那样，法律变成了地方的风习，而它的适用性的原则是地区的而不是部落的。但这种地方风俗同国王的法律或整个王国的习惯法并不是一回事。多种多样的法律特别是私法多多少少在各处坚持着，这仍然要看9芒罗?斯密斯前弓I书的第2卷对蛮族法典的历史有一简要的叙述。245国王把自己法庭的管辖权能扩大到什么程度。例如，在法国，直到法国革命以后，私法主要还是地方性的，不过行政法却早已统一了；另一方面，在英国，主要由于诺曼底诸王的实力较强，法律到十二世纪末实质上已经统一起来了。在把法律从部落的实践变为个人所有物，又从个人所有物变为地方风俗的整个过程中，认为法律主要是属于一个民族或民众的这一观点以某种方式坚持了下来。但这一思想并不意味着法律是人民创造的、依赖人民的意志并通过人民的意志而能加以制订或改变。思想的顺序无宁说是相反的：作为一个共同体的民众可能更确实地被认为是他们的法律的产物，就好象一个活的身体可以同它的组织原则等同起来。诚然，人们并不认为法律是由任何人、无论是由个人或一个民族制订的。人们认为它和自然界的任何事物一样，是永恒不变的，并且正如霍姆斯①法官在他发表的许多著名见解中一次指出的，它是“在天空中笼罩着一切存在物”。不过中世纪人们心目中的法律却决不仅仅在天上。它却更象是缭绕的大气，从天上一直延伸到大地，深入人与人的关系的每一个角落。诚然，如上所述，中世纪的每一个人，无论是专业律师还是外行，都相信自然法是确实存在的，但这一信仰决不曾消灭人们对法律的特殊尊重。全部法律确实被看成是永远有效的并在某种程度上是神圣的，就好象人们认为神意是一种普遍存在的力量，它涉及人们生活中甚至最无关紧要的细节。植根于人民的生活方式之中的风俗习惯决非同自然法无关，而无宁被视为法律这株大树的一个细枝。法律这株大树从地上一直长到天上，而全部人类生活就都在它的荫覆之下。当再度出现一种法律职业的时候，确实无论平民还是宗教法规学家都认为，法律同正义与平等是一回事，①霍姆斯(01iVer Wendell Holmes，1841--1935)，美国资产阶级法学家，曾任美国最高法院法官达三十年之久，以实用主义哲学为其理论基础。——译者246而人的和神的法律也都被认为是一回事①。但这个理论不过是从学术上把每个人毫无疑问地视为当然的东西重述一遍而已。找到和宣布法律渗入人的生活的一切关系的这种法律分支，好象是一切人类事务借以进行的一个永恒的结构，它在下述时期是一个不易重新把握的概念，因为这时立法活动每天在进行，并且通过最乐观的人也未必敢于将之同神意等同起来的过程在进行着。虽然如此，在一个几乎谈不上制订法律的社会里，这却是顺理成章的事情。一个社会与经济结构简单的社会是变化得比较缓慢的，并且在它的成员看来，它好象比往往是实际的情况更要缓慢。人们认为太古的风俗涉及需要裁定的一切问题，而在相当长的时期中间，这几乎可以说是确实的。当这不再是确实的时候，自然的解释是并不认为需要制订新的法律，而是需要发掘一下古老的法律实际上意味着什么。反之，任何实际情况都已存在相当一个时期，这一事实则造成了这样一种假设，即认为它是合法的和正当的。正如芒罗?斯密斯教授指出的②，这是在法兰克人和诺曼底人法律中得到相当普遍的应用并且后来又产生英国陪审团全部审讯程序的基本假设。从这一观点来看，下述的说法是恰当的，即法律是“被找到的力，不是被制定的，而认为存在着其任务在于制定法律的任何集团肯定是不恰当的。当通过探索或什么别的办法而发现法律关于某一重要之点是怎么说的时候，国王或其他某个适当的权威便可以在某一“条文力或某项“法令力中提出这个发现，以便使人们知道并普遍遵循之，但对于在这类思想中动脑筋的人来说，这并不意味着条文规定了先前不①在卡莱尔的前引书中可以看到许多gI文，参见第2~(1909年版)，第1部分．第2--6章；第2部分，第2"6章。②前引书，第143页。247曾生效的某些东西。在中世纪，风俗习惯对法律思想的强大控制力量从下述事实可以看出：甚至在人们重新研究罗马法之后，某些法学家还认为，风俗“建立、取消和解释”成文法，尽管有一些人持反对的意见①。因此，法兰克国王的法令或法规就不是按任何现代意义所理解的立法。他们能够指示国王的代理人为了整个王国或其中某一部分如何处理某些种类的案件，但他们并不象现代所理解的那样制定法律。依靠国王的枢密院的智者并按照通行的做法，他们指出人们发现法律是怎么回事。关于法律的这样一个声明当然是以全体人民的名义作出的，或者至少是以被认为有资格为全体人民讲话的某个人的名义作出的。既然法律属于民众并且从无法追忆的时代时就存在，所以在对它的条款进行重要声明的时候，是应当征求人民的意见的。因此，早在六世纪的墨洛温诸王的条文理所当然地包含这样一个主张，即法令是在同“我们的首领”或同“主教和贵族”商讨之后才公布的，或者说决定是“由我们全体人民刀作出的②。在九世纪，类似的主张继续被发现，而实际上如此频繁，以致法律好象照例是以全体人民的名义公布的，并肯定具有人民的同意是法律所以有效的一个重要因素之意。不过，“同意”这个词可能指的未必是一种意志的行动，而是承认法律确实如所声明的那样。因此，可以举出唯一的一件事例，查理曼就援用如下制订法律的公式：“皇帝查理曼……偕同主教、院长、伯爵、公爵以及基督教教会的所有忠诚臣民并经过他们的同意和审议公布如下……俾每一自己亲身批准了这①卡莱尔在前gI书中(第2卷，第1部分，第6章)分析了十一和十二世纪罗马法专家们对这一观点的看法?在第2部分?第8章则分析了十二和十三世纪宗教法规学家的看法。②在M．G．霍诺里厄斯Leg．第2部分第1卷第8页以次。可以看到包括诸如此类的用语的法令的许多例子．248些法令的忠诚臣民能公正行事，俾所有他的忠诚臣民执望维护法律*①。公元八六四年的一道勒令用一句知名的话笼统地提出了这一原则：“由于法律是在人民的同意下并且是经国王宣布而制订的……刀接着便是从十二世纪的英国历史中随便找个说明的例子：“这是英国国王亨利陛下、玛帝尔达的儿子在伍德斯托克同大主教、主教和男爵、伯爵和英国贵族协商后并在他们的同意下，就森林和他的野味公布如下法令刀②。其实，无论中世纪早期或晚期都可以举出无数的事例来说明这样一个信念，即法律属于人民，而人民又是服从法律的统治的，法律因人们对它的遵守而得到证明，或在发生怀疑时由专门成立以确定什么是法律的某个团体的声明而得到证明。只要举两个例子就够了。一个是十三世纪作家伊伯林的约翰讲的故事，说的是离当时大约二百年前耶路撒冷法令的制订情况。他说戈弗雷公爵要“有智慧的人向到那里(耶路撒冷)去的各国人民探询他们本国的风俗力。然后，在同主教和王公贵族们商讨并取得他们的同意之后，“他选择了他认为有益的做法并且制订了在耶路撒冷王国的人们要遵守和执行的法令和风俗”③。作为历史，这无疑是毫无价值可言的，但却十分出色地表明作者认为制订一部法律的过程是怎样的。先是通过谘询了解情况的人们以弄清现行做法的情况并且由精通法律的人找出人人应当遵守的做法，然后再把结果写成文字并且国王加以公布，以便人们不再对之发生疑问。约翰根本不认为是戈弗雷制订了法律，也的确并不认为有任何人制订了法律。而为了弄清楚法律，当然就必须向有法律的人们讨教。①M．G．霍诺里厄斯，Leg．第2部分，第1卷，第77号。卡莱尔也举出了许多例子，见前引书，第1卷，第19章。②亨利二世的伍德斯托克法令(1184)，斯塔布斯编：《文件选集*?第9版(1913年版)，亚当斯与斯蒂芬斯译：“英国宪政史文件选编》(1901年版)，第18集。③卡莱尔，前引书，第3卷(1915年版)，第43页注②。249第二个例子取自英国并有某种值得注意之外，因为它属于这样一个时期，即中世纪的体制正在形成的前夕。在刘易斯战役(1264)①——它直接促成模范国会的召开——之后，西蒙．德．蒙特弗特的一位追随者用一首奇妙的诗歌来庆祝胜利，诗中表明了叛方对法律的看法：因此让王国的公众提出意见，让人们知道大多数人在想些什么吧，因为他们对他们自己的法律是最清楚的。国内所有的那些人也不会如此无知，乃至他们还不如外人那样了解由他们的祖宗传给他们的、他们自己王国的风俗习惯④。 、国家的风俗习惯被认为是必须遵守的，而国会的目的就是弄清楚这种风俗习惯实际上是什么，并将它付诸实施。法律属于人民并且在人民的赞同和同意下加以实施或修改这样一个信念便得到了普遍的承认。不过这个信念在涉及管理程序时是十分模糊的。它并非指一定的代表机构，并且实际上在中世纪的宪政主义具有这样一些机构(如在十二和十三世纪出现的国会)的形式之前便已有千百年之久了。一个地方、一个城镇、甚或全体人民都可以作出决定，可以表达他们自己的不满，可以被召来说明自己的过失的原因，以及可以对他们必须为之提供金钱或士兵的政策表示同意。这种思想无论过去还是现在确实基本上都没有什么不恰当之处。所有这一切通过选出的代表来做乃是现代的惯例，但每个人都知道惯例往往并不正确。公众通过少数人有效地表达他们的“想法刀，而这少数人由于某种原因，在使被称为舆论的那种模糊的东西具体化方面确实是有作用的。只要公众组织得使这少数人得以相当明确地选派出并且只要问题比较少而又不是一9．。型多要战役是在1265年取得胜利的，要求改革的西?蒙．德．蘩特弗特取得了胜利，俘虏了亨利。——译者⑦译文载s?R?加第纳尔：*学生芙国史》，第l卷(1899年版)，第202．页。250变化得太快的话，代表制不要设很多的机构就可以卓有成效。从历j史上看，机构比下述的思想要晚，这思想就是：人民是一个共同体，这个共同体通过他们的长官和自然领袖来表达他们的共同意见。这些领袖是谁或是怎样被选定的，或他们确实代表的“人民∞到底都是哪些人，只有在人们着手拟订实现代表制的方法时，这些问题才成为头等重要的事情。表现为一种法律的虚构的、比较古老的思想也许仍然可以在布莱克斯通的理论中看到，他认为英国的法律是不公布的，因为人们认为每个英国人都出席了议会①。法律下的国王法律属于民众，他们对法律的认可对于确定法律是什么样的起着重要作用，这一信念意味着国王是制订或宣布法律的唯一因素。因此人们通常认为，国王本人必须和他的臣民一样地服从法律。当然，十分明显，和所有其他的人一样，国王也是受上帝的和自然的种种法律所支配的，但这并不是全部寓意之所在，也不是真正重要之点。如上所述，把法律分为神的和人的，这并不意味着它们根本互不相干。法律被视为一种无所不在的手段，它渗入并控制了人与人之间所有各种关系，其中也包括臣民和领袖之间的关系。因此人们认为国王不仅应当公正地而不是残暴地进行统治，还应当参照极为古老的实际情况如实地和尽量准确地来执行王国的法律。国王把风俗习惯保证他的臣民应享有权利或者他的先人宣?布为本国法律的权利置之不理是不合法的。因此九世纪的一位作家里姆兹的欣克玛尔大主教说：国王和大臣有他们自己的法律，他们应当用这些法律治理居住在每一省份里的人；他们有信奉基督教的国王和他们的祖先的条例，他们就①《评论》(Commentaries)，1，185925l在忠诚的臣民普遍同意的条件下合法地公布这些条例①。而在国王所作的如下保证中就有很多这样的条例。国王保证给予他们的“忠诚的臣民刀以“有如你们的祖先在我们的祖先的时代所有的②∞那种法律，保证不“违反法律和正义力去压迫他们当中的任何人。后面这句话肯定并非意指抽象的正义，而是根据人们在已经通行的做法中所期望的事物而提出的正义。国王往往在加冕时提出这样的诺言，若言包括在誓言中。诺言往往是在国王的“忠诚的臣民力的压力下才不得不作出的，因为国王当时不拥有必要的力量，却又表现出太不关心其臣民业已确立的权利和特权。经过适当的鼓动而提出的这种做法是无可非议的，这已经是一种公认的信念了，尽管在前章我们说过格雷戈里曾强烈要求消极的服从。要知道，在原则上不曾有人怀疑，按照上帝的和人的法律，一个人的待遇和地位，应当就是他和他的祖先早已享有过的或者是由先前的某一领袖通过法令保证给予他的。法律创造了一条对整个民族和每个人(在他被要求所占据的地位上)都具有约束力的纽带；反之，它又向每个人保证他在所处的地位上应享受的特权和权利以及豁免权。对于这一通例，国王也不例外0他是根据法律进行统治的，所以他也要受法律的约束。虽然人们认为国王要受法律的约束，但如果说他完全同别人一样地受法律的约束，这说法就不准确了。这种看法的关键所在并不在于法律面前的平等，而是说每个人都应按其地位与身份享有法律待遇。对身份的固定看法使得几乎无论多少不平等的现象都是无可非议的。没有人否认，国王的地位在许多重要的方面都是独一无二的。由于他担任的职务，他对他的人民的幸福负有重①卡莱尔，前引书，第1卷，第234页注①所引。②见法兰克国王刘易斯于860年在科不棱茨所作的一个声明(见M．G．霍堵里厄斯Leg．)，第2部分。第2卷，第242号，第5节。252大的责任，他要尽心采取措施抚育人民，他在他的地位加给他的职权范围之内有不能取消的权利①。根据上面关于体制上概念不明确的说法，人们不能指望国王有可能对在法律范围内实施其独一无二的权力的种种方式加以精确地规定。甚至用现代的宪政的方法，政府的权力通过法庭认为是合法的方法几乎能以无限地扩大，以应付紧急情况。而在中世纪，则几乎没有办法给任何合法的权力下精确的定义。因此，人们可以同时认为，国王受法律的约束，却并无什么法令可以反对他。没有人怀疑，在某些地方是有一些界限的；国王要是超越这些界限就是违反了法律和道德。另一方面，也没有人怀疑，他应当拥有不同于臣民的权利。国王是“大于个人而小于整体”。因此，在条文中所指的国王概念和罗马法中的这一概念之间有基本的区别。确实，罗马法学家的政体理论把皇帝的合法权力看作是来自罗马人民。在乌尔比安著名的格言里，这一点被认为是皇帝立法权的依据。但法学家的理论却认为权力的让与是永远的；在皇帝被授予权力之后，“他所喜爱的都具有法律效力力。另一方面，中世纪的理论认为国王和他的臣民可以继续合作下去，因为可以说二者都是拥有法律的王国机构。其区别可以部分地解释为：在两种法律概念所由成长的社会之间存在着巨大的差别。罗马法的传统是一种高度集中的行政机构的传统，在这种传统中，通过帝国的敕令、元老院的命令和法学专家的意见而进行自觉的立法活动是一种共同经历的事，并且法律本身也被提到了科学体系化的高水平。一个中世纪的王国无论在理论还是实践方面都不是中央集权的，也许没有比地方的风俗习惯同逻辑的系统化更加抵触的了。人们模模糊糊地感到，王国或民众是在它的法律下组织起来的一个单位，其中包括国王和作为他的相应发言人和①C．I{．麦克尔温。前；I书，第7章．253代理人的其他官吏和人员，但是关于这些代理人的权力和义务尚未确切地加以规定，而且人们也未意识到他们需要以权力来自单一的来源这样一种方式而严密地加以配合。委任权力的概念始终不断地受到这样一个概念的干扰，即权力也存在于地位与身份之中，因此在就其他方面来说可以被认为是国王代理人的人们身上，权力是国有的。甚至在十七世纪，爱德华?科克爵士仍然可以认为国王、国会和习惯法法庭在王国的法律下享有固有的权力。国王并不是国家的“首脑力，象他在近代开始时专制王国时期那样。人们更不把国家看成是“一个人造的人力，就象进行分析的法学家们有意识地把它创造出来以便使政府的职能取得行动的一致①。选择国芏在民众的法律下，国王与人民的关系以及这种关系所产生的政治概念通过如下的方式而得到进一步的澄清，这就是考虑人们如何会相信国王拥有他的权力以及是什么构成了他对职位的合法权利。关于这一问题的中世纪思想对于人民的同意和国王受法律约束这样一些流行的看法有启发作用，它们还出色地说明何以关于权力的资格缺乏精确的法律思想。根据当今的政治思想，一位统治者可以被选出来或者他可以继承他的职位，但他几乎不可能同时兼而有之。有关许多中世纪的国王的引人注目的事实是，根据他们的时代的流行思想，他们不仅继承和被选出，并且还“由于上帝的恩典力而进行统治，这三种资格不是交替的而是表明有关同样情况的三件事实。用一个实际的事例可以最好地澄清这种模糊的思想状态。当①参见契普曼?格雷在《法律的本质和源流》(Nature and Sources D，f妇Law)。(第2版，1921年版，第65页)中给国家所下的定义。254虔诚者路易在817年想安排他的儿子们的继承问题时，他是这样宣布自己的决定及其理由的①。他首先指示“神圣会议和我们全体人民”如何按照风俗习惯举行会议，他的忠诚的臣民如何“突然通过上天的启示刀劝他在上帝赐予和平的时候把王位的继承问题确定下来。在三天的斋戒和祈祷之后，结果是：我本人相信是由于全能的上帝的意旨、我本人的愿望和我的全体人民的愿望都同意选定我的长子，我所爱的罗泰尔。因此，我和我的全体人民都高兴地看到，通过上天的指示并在隆重地举行了皇帝的加冕礼之后，他将因共同的愿望成为帝国的皇储和继承人，如果这是上帝的意旨的话。继而又为后面几个儿子作了某些规定，并将作出的决定“写下来并且经我的手加以批准，这样，在上帝的帮助下并由于它们是由全体的共同意愿作出的，它们通过所有人的共同的患诚而得以不受破坏力。从一位统治者的这种选择，人们可以看到，为选择的有效性提出了三项理由。第一，罗泰尔实际上是皇帝的长子，虽然这一点并