如果法律并不总是能够明确列举政府当局在某一特定情形中所可以采取的具体措施，那么人们也可以通过详尽规定的方式以使公允的法院来裁定政府当局所采取的这些具体措施对于实现法律所指向的一般性结果是否必要。尽管政府可能采取行动的背景因素极不确定，从而也无从预见，但是当特定情况发生时政府当局所会采取的应对行动方式，却能在很高的程度上被预见。为了阻止传染病的流行而将一农家的牛杀死并烧掉、为了阻止火灾的蔓延而拆毁一些房屋、禁止使用一被污染的水井、要求在拆移高压电线时提供保护性措施、对建筑工程实施安全条例等，无疑都要求赋予政府当局以某种适用一般性规则的自由裁量权。但是，这绝不是一种不受一般性规则限制的自由裁量权，亦不是那种免受司法审查的自由裁量权。人们对于那些将这类措施视作为必须授予政府以自由裁量权的依据的说法太过熟悉，所以当一位著名的行政法研究者在三十年前提出与此相反的观点时多少令人们感到有些惊讶。他指出，“一般而言，卫生与安全法规绝不是因其运用自由裁量权而著称的；相反，在诸多这类立法中，显而易见的是并不存在对这种自由裁量权的运用……因此，英国工厂立法在实践中完全有可能只依赖于一般性规则（尽管其间的一大部分是由行政法规加以确定的），……而在许多建筑法规中，也只具最低限度的行政自由裁量权；实际上，所有这方面的条例都受着能被标准化（standardization）的要求的限定……在所有上述情形中，行政弹性的考虑都屈让于对私权的确定性这一更高的考虑，当然这要求以不明显牺牲公共利益为条件”。在所有上述事例中，各种决定都源出于一般性的规则，而不是源出于指导当届政府的特殊倾向，亦非源出于任何关于应当如何对待特定人士的定见。在这里，政府的强制性权力，乃是服务于一般性的且长远的目的的手段，而不是达致具体目的的手段；再者，政府不得对不同的人做区别对待。授予政府的自由裁量权乃是一种有限的自由裁量权（a limited discretion），因为具体的官员在运用这种自由裁量权的时候还将适用一种他所能感知的一般性规则（the sense of a general rule）。这种能被感知的一般性规则之所以在适用的时候无法做到完全明确，实是因为人自己的缺陷（human imperfection）所致。然而，这个问题毕竟是一适用规则的问题，而且这个问题可以通过下述事实得到说明，即一位独立的法官，由于他根本不代表当届政府，亦不代表即时多数的特殊愿望或价值倾向，所以不仅能够裁定政府当局是否有权采取行动，而且还能够裁定政府当局的所作所为是否严格符合法律的要求。这里的核心要点与下述问题并不相干，即证明政府行动为正当的条例规定是否一致适用于整个国家，或者这些条例规定是否由一民主选举产生的议会所制定。就一些条例而言，显然需要经由地方性法规的认可方能有效，而另有许多条例，如建筑管理规章，必定只是在形式上而非在实质内容上为多数表决的结果。此外，这里的关键问题也不关注所授权力的渊源，而只关注所授权力的范围。我们完全有理由认为，事先以正当形式公布并得到严格遵循的由行政当局自己制定的条例，与那些通过立法行动授予行政机构的含混不清的自由裁量权相比，更符合法治原则。尽管始终有人根据行政便利（administrative convenience）的原则，主张放宽上述对行政自由裁量权的严格限制，但确定无疑的是，这对于实现上文所讨论的目的来讲并不是必要的条件，因为只有在为了其他的目的而致使法治遭到侵损以后，对维护法治的考虑才不会比对行政效率（administrative efficiency）的考虑更重要。4.现在我们必须转向讨论那些为法治从原则上予以否弃的政府措施；这些政府措施主要是指那些仅仅通过实施一般性规则并不能实现它的目的、而只有在对不同的人施以武断性的差别待遇的前提下方能实现其目的的措施。其间最为重要的措施包括：决定谁应当被允许提供不同的服务或商品的政府措施，并且以何种价格或以何等数量提供这些不同的服务或商品的政府措施——换言之，亦即那些旨在对进入不同行业和职业的渠道、销售条件、生产或销售的数量进行管制的政府措施。就进入不同职业的渠道而言，我们的法治原则未必排除某些可行且正当的措施，如只允许那些拥有可明确辨识的资格的人士进入某些职业的措施。然而，强制力只能用于对一般性规则的实施的要求则意味着，任何拥有这些资格的人对这种许可都具有不可否认的主张权，而且这种许可的授予只能依据某人是否能够满足作为一般性规则而加以确定的条件来决定，而不能根据任何特殊情形（例如“地方性需要”这类情形）来决定，因为这些特殊情形只能由授予许可的当局依其自由裁量权才能加以确定。在大多数情形中，我们甚至没有必要运用那些严格的控制措施，而只需阻止人们妄称其实际上并不具有的资格的作法就已足够了（亦即适用那些制止诈欺的一般性规则）。这是因为，为了达到这一目的，我们只需对某些代表这些资格的称号或权利进行保护，就完全足够了（即使在行医这个领域，采取严格控制的措施亦没有要求开业许可的规定更可取，然而这个道理并不是人人都能认识到的）。但是，或许不可否认的是，在某些情形中（如在涉及毒药或武器销售的情形中），规定只有那些具有一定知识和道德品格的人士才应当被准许经营这些业务，显然是可欲的，也不会为人们所反对。只要拥有必要资格的人都有权从事相关职业，并在必要的情形下能够请求独立的法院对其要求进行审查并予以执行，那么法治这一基本原则也就得到了满足。人们有许多理由可以认为，政府直接管制价格的做法（不论政府是实际上规定价格，还是仅仅制定那些决定通行价格所须依凭的规则），是与一有效的自由制度不相容合的。在政府直接管制价格的第一种情形中，试图根据那些将有效指导生产的长期规则来确定价格，实是不可能的。这是因为适当的价格不仅依赖于不断变化的情势，而且还必须持续不断地针对这些情势加以调适。在政府直接管制价格的第二种情形中，政府并不直接规定但却通过某种规则（例如，价格必须在一定程度上根据成本加以确定的规则）加以确定的价格，对于不同的销售者会具有不同的意义，而且正是基于这个原因，它们会阻碍市场发挥自行调适的作用。此外，另一个更具重要意义的理由是，由于这种规定的价格与在自由市场上可能形成的价格不同，所以它们将导致供求关系失衡，而又如果欲使这种价格控制有效，那么政府还必须找到某种方法，以决定什么人应当被允许进行销售或购买活动，而这种决定则必将是一种自由裁量的决断，一定是那种即时的特定的决策，且必定是根据非常武断的理由对人施以区别待遇的决定。一如经验所恰当表明的，价格管制只有通过对数量的控制（亦即由有关当局决定应当允许特定人士或商行购买或销售多少数量的产品）方能有效。然而，一切控制数量的措施的实施都必定是自由裁量的，因为它们并不是根据一般性规则所确定的，而是根据当局对特定目的之相对重要性的判断所确定的。因此，自由制度之所以必须彻底否弃这类价格管制和数量控制的措施，并不是因为这些措施所干涉的经济利益比其他的利益更重要，而是因为这类控制措施不能根据一般性规则加以实施，而且从其本身的性质来看，这类措施亦一定是自由裁量的和武断的。总之，将这种武断且自由裁量的权力授予政府当局，实际上意味着赋予当局以决定生产什么、谁来生产以及为谁生产的专断性权力。5.一切数量控制和价格管制的措施之所以与自由制度不相容合，严格来讲，主要有两个原因：一是所有这些控制措施都必定是武断的，二是这些措施不可能以一种使市场充分发挥作用的方式加以实施。自由制度能够适应于几乎任何基本依据（data）的变化，大体上也能适应于各种一般性禁令或条例规章，但这必须以这种制度的调适机制本身能维续其功效为前提条件。然而，从很大程度上来讲，正是价格的变化，导致了必要的调适。这就意味着，为使自由市场制度发挥恰当的作用，仅仅要求此一制度的运行所依据的法律规则为一般性规则，显然是不充分的，因此还必须要求这些规则的内容能够使市场在宽容的条件下得以良性运行。主张自由制度的理由，并不在于任何制度在强制为一般性规则所限定的场合下都能够令人满意地运行，而是认为在自由制度下，一般性规则能获致一种使自由制度有效运行的形式。如果欲使不尽相同的活动在市场上达到有效的调适，那么就必须满足一些最低限度的要求；其间较为重要的要求是，一如我们在生活中所见，对暴力与诈欺的防止，对财产权的保护以及对契约的践履，并承认任何个人都享有根据他自己所确定的产品数量进行生产和根据他自己所确定的价格进行销售的平等权利。甚至当这些基本条件得到满足之时，自由市场制度是否就能有效地运行，还将取决于一般性规则的具体内容。但是，如果这些基本条件得不到满足，那么政府将不得不通过颁布直接的命令，去实现原本由价格运动所指导的个人决策所可能达到的目的，但这种做法的结果却不敢想象。法律秩序的性质与市场制度的功效之间的关系，相对而言，尚未得到应有的研究，而此一题域中仅有的一些研究，主要也是由那些对竞争秩序持批判态度的论者做出的，而不是由此一秩序的支持者做出的。这是因为这些支持者通常都满足于陈述我们在上文所述的市场得以发挥功效的最低限度的条件。然而需要指出的是，对这些条件的一般性陈述，所引发的问题并不少于它所给出的答案。市场的功效能发挥到什么程度，取决于具体规则的性质。决意以自愿性契约（voluntary contracts）为调整或组织个人间关系的主要工具，并不能决定契约法的具体内容应当为何；同样，为了使市场机制尽可能有效且有助益地发挥其功能，我们就必须承认私有财产权，但仅此也不能决定这种权利的具体内容应当为何。尽管就动产而言，私有财产权原则所引发的问题相对较少，但在地产权方面，它却的确造成了许多极为棘手的问题。由于任一块土地的使用常常都会对邻近土地产生影响，因此给予土地所有者无限的权力以按其所愿使用或滥用其财产，显然是不可欲的。从总体上看，令人深感遗憾的是，经济学家对这些问题的解决贡献甚少，但是之所以出现这种局面，也有一些很有说服力的理由。对社会秩序性质的一般性思考，也只能相应地产生一些对法律秩序所必须遵循的原则所做的一般性陈述。对这些一般性原则的具体实施，必须在很大程度上留待经验和缓慢的进化去处理。它必须以关注具体个案为前提，而这在很大程度上乃是法律家的领域，而非经济学家的领域。从另一个角度来看，很可能正是因为逐渐修正我们的法律制度以使其更有助于竞争的平稳运行，乃是一渐进而缓慢的进程，所以这项工作对于那些忙于为其创造性想象寻求出路的人来讲，对于那些急于为进一步发展构设蓝图的人来讲，毫无吸引力可言。6.在这里，我们还必须对另一个问题稍加仔细的思考。自赫伯特。斯宾塞（Herbert Spencer）的时代始，人们已习惯于在“契约自由”（freedom of contract）的论题下讨论我们这个问题的各个方面。而且这种观点也一度在美国的司法实践中起到了极为重要的作用。契约自由在某种意义上讲，的确是个人自由的一个重要方面。但是契约自由这一术语却也引发了种种错误的观念。首先，这里的问题并不在于个人将被允许缔结什么样的契约，而毋宁在于国家将保护或保障实施什么样的契约。任何一个现代国家都不会力图保护或保障实施所有的契约，如果有国家这么做，那也显然是不可欲的。为达到犯罪目的的契约或不道德的契约、赌博契约、限制交易的契约、对一个人的劳务做永远限制的契约，甚或进行某些特殊表演的契约，显然不会得到国家的保护或保障实施。其次，契约自由，就像所有其他领域的自由一样，其真正的含义乃在于：是否许可一项特定的行为，所依据的只能是一般性规则，而不是政府当局对此行为的特殊批准。这种自由还意味着，一项契约的效力和可实施性必须取决于那些一般性的、平等适用的、且为众人所知的规则（亦即决定所有其他法律权利所依凭的规则），而并不决定于某个政府机构对其特定内容的批准。当然，这并不排除法律只承认那些能够满足某些一般性条件的契约的可能性，亦不排除国家为补充已明确达成的契约条款而制定一些解释契约的规则的可能性。这种得到承认的标准格式契约的存在，只要当事人没有规定相反的条款，那么就可以被认为是所达成之协议的一部分，而这常常能够极大地增进私人间的交易。一个更为棘手的问题是，法律是否应当规定源出于一项契约但却与双方当事人的意图相反的义务，例如工伤事故的责任问题（而不论这种事故是否因疏忽所致）。但是，即使这样的问题也很可能只是一个权宜的问题，而非一个原则的问题。契约的可实施性乃是法律提供给我们的一个工具，从而缔结一项契约会导致何种后果的问题，也应当由法律来决定。只要个人能够从一项一般性的规则中预见到这些后果，而且个人为了其个人的目的可以自由地缔结不同类型的契约，那么法治的基本条件亦就得到了满足。7.因此，与自由制度相容合的政府行动，至少从原则上讲，不仅范围相当广，而且种类也相当多。传统的自由放任原则（formulae of laissez faire）或不干涉原则，并没有为我们区别自由制度所许可的政府行动与不许可的政府行动提供一适当的标准。在那个恒久的法律框架内，有着足够大的空间，可供进行试验与改进；而正是这样一种可不断改进的法律框架的存在，有可能使自由社会发挥更为有效的作用。不论从哪个角度讲，我们都不敢妄断，以为我们业已发现了能使市场经济发挥最大作用的最佳安排或制度。的确，在自由制度的基本条件得到确立以后，一切进一步的制度上的改进，都必定是缓慢且渐进的。但是，由此一自由制度促成的财富及技术知识的持续增长，却也可能不断地增进政府为其公民提供各种新的服务方式，并促使这些可能性变成可行性。人们为了保护个人的自由而对政府设定了诸多限制，但是，为什么始终有人强烈要求放弃这些限制呢？既然法治范围内仍存在着诸多可供改进的空间，那么为什么那些改革家仍要不断地去努力削弱或摧毁法治呢？答案就是，在过去的数十年中，人们形成了某些新的政策目标，而这些目标却又无法在法治的范围内予以实现。如果一个政府只有在实施一般性规则的情形中才能使用强制，那么它就无权达成那些要求凭靠授权以外的手段方能实现的特定目的，尤其不能够决定特定人士的物质地位或实施分配正义（distributive justice）或“社会”正义（social justice）。因此，为了达成这些目的，政府就不得不推行一项经济政策，而用法语词“统制经济”（dirigisme）来描述这项政策则是再确当不过了，因为英语词“计划或规划”（planning ）经济太过含混；所谓“统制经济”，乃是指这样一种政策，它决定应当运用哪些特定手段来实现何种特定目的。然而，这恰恰是一个受法治约束的政府所不能为者。如果政府可以决定特定的人应当处于何种地位，那么它也就必定能够决定个人努力的方向。人们当然可以提出下述问题：如果政府平等地对待不同的人，那么为什么其结果却是不平等的呢？或者，如果政府允许人们按其意愿去使用其所具有的能力和手段，那么为什么对于这些个人的后果却又不能预见呢？对于这些问题，我们实没有必要在这里重申其间的道理；但是，我们必须指出的是，法治强设于政府的各种限制，也同样否弃所有那些根据他人对个人品行的评定而非根据其服务对于其他人的价值给予酬劳的措施，换言之，亦否弃对那种与相互对等正义（commutative justice）相反对的分配正义的追求。分配正义要求由一个权力集中的政府机构来配置所有的资源；它还要求人们被告之应当干什么以及应当去追求什么目的。在分配正义被视为目的的地方，关于不同的个人必须干什么的决定，并不能从一般性的规则中推知，而只能根据计划当局的特定目的和特殊知识方能做出。一如上文所述，当权力当局（或社会主导意见）有权决定不同的人将接受何种待遇时，它亦一定能决定不同的人将干什么。在自由的理想与试图“矫正”收入分配以使其更显“公平”的欲求之间，存在着很大的冲突，但是不无遗憾的是，人们通常都未能清楚地认识和理解这一点。毋庸置疑的是，那些追求分配正义的人，将在实践中发现其每一步骤都会受到法治的限制；而且从他们的目标的性质来看，他们也必定倾向于采取歧视性的行动和自由裁量的行动。然而，由于他们通常都未意识到他们的目标与法治在原则上极难相容，所以他们一般都会在个别情形中侵损或无视那种他们通常会希望能成为普遍适用的原则。他们努力的最终结果必定不是对现存秩序的变革，而只能是对它的彻底否弃，并以一种完全不同的制度——即指令性经济（the command economy）——来取代它。如果有人以为这样一种集中的计划经济制度会比以自由市场为基础的经济制度更为有效，那显然不切实际，但是认为只有一集中指导的制度方有可能确使不同的个人得到其他人从道德的理由出发认为其所应得的待遇，倒是确实的。在法治所确定的范围内，人们在使市场发挥更为有效且稳定的作用的方面，可以有很大的作为；但是，在法治所确定的范围内，人们现在所认为的那种分配正义，则是绝不可能实现的。我们将在下文中对人们因追求分配正义而制定的一些最为重要的现代政策所产生的各种问题进行考察。然而，在我们对这些政策领域进行考察之前，我们将首先对晚近数十年中的一些智识运动进行检视，这些运动不仅严重侵损了法治，而且在贬损法治理想的同时还严重削弱了对专制政府复兴的抵御力。------------------第十六章　法治的衰微人们一旦假设，绝对权力因出于民意便会同宪法规定的自由（constitutional freedom）一般合法，那么这种观点就会……遮天蔽日，使残暴横行于天下。阿克顿勋爵（Lord Acton）1.在上文的讨论中，我们之所以对德国的发展给予了较多的关注，部分原因是法治的理论（如果不是法治的实践）在这个国家得到了最为深刻的发展，另一部分原因是，我们有必要理解，为什么对法治的反动也始于该国。有如社会主义理论一般，摧毁法治的各种法律理论也源出于德国，并从那儿传播到世界其他各国。从自由主义的胜利到转向社会主义或一种福利国家，其间的时距在德国要比在任何其他地方都短得多。旨在保障法治的各种制度尚未建成，各种思潮便业已转向，并开始阻碍这些法治制度去服务于那些原本建构这些制度所旨在实现的目的。政治情势的变化与纯粹的智识发展二者结合在一起，大大加速了那种对法治的反动进程，而这种进程在其他国家则要缓慢得多。众所周知，德国的统一进程最终是通过政治家的技巧来完成的，而不是经由逐渐的进化来实现的；然而这一事实却强化了这样一种信念，即凭空思考的设计（deliberate design）当可以根据一种预先构想的模式重新建构社会。由这种情势所激发起来的社会自负和政治上的野心，又在另一个向度上得到了当时在德国盛行的哲学思潮的强烈支持。那种关于政府不仅应当推行“形式正义”（formal justice）而且还应当实施“实质正义”（substantive justice，即“分配正义”或“社会正义”）的要求，自法国大革命始就不断为人们所主张。到19世纪末，这些观点已对法律学说产生了深刻的影响。1890年，一位主要的社会主义法学理论家曾以这样的方式表达了那种在此后日渐成为占支配地位的学说，“通过完全平等的方式对待所有的公民，而不论其个人品质和经济地位为何，并且通过允许他们之间展开无限制的竞争的方式，导致了这样一种结果，即商品的生产也得到了无限的增长；但是，贫困的弱者仅能得到此一产出中的一小部分。因此，新的经济立法和社会立法都应当力图保护弱者以对抗强者，并确使他们也能在一定的程度上获得良好生活所必须的财富。这是因为在今天，人们已经认识到，最大的非正义莫过于对事实上不平等的现象做平等的对待”！法国著名作家阿纳道勒。佛朗斯（Anatole France）也曾讽刺过“崇高的法律平等：这种法律赋予富者和贫者以平等待遇，竟然一视同仁地禁止他们栖宿于桥梁之下、沿街乞讨并偷窃面包”。此一名言曾被那些善意但却不动脑筋的人无数次地引证，然而他们却并不知道他们正在摧毁着无偏无倚的正义之基础。2.这些政治观点所获得的强势地位，亦得到了那些虽产生于19世纪初叶但却在当时才影响日隆的各种理论观点的极大支持；尽管这些理论观点在诸多方面都存在着极大的分歧，但它们却有一相同的方面，即它们都不赞成用法律规则去限制政府的权力，并欲求给予政府的组织化力量（organized forces）以更大的权力，刻意根据某种社会正义的理想去型构社会关系。就此而言，我们可以说有四大知识运动一直在推进社会朝着这个方向发展，依其重要性的顺序来看，它们是法律实证主义（legal positivism）、历史主义（historicism）、“自由法”学派（free law school）“和”利益法理“学派（the school of jurisprudence of interest）。我们在讨论第一大运动之前，先简要地考虑后三大运动，因为第一大运动需要我们多费些笔墨。只是到了晚近才广为人知的“利益法理学”的传统，乃是一种社会学的法律研究进路，多少有些类似于当代美国的“法律现实主义”（legal realism）。至少就其间较激进的观点看，利益法理学力图否弃那种主张在审理案件时适用严格法律规则（strict rules oflaw）的逻辑建构论（logical construction），而代之以对具体案件中的重大特定“利益”进行直接评估。“自由法”学派在某种程度上乃是与“利益法理学派”相平行发展的一种智识运动，其主要关注点在刑法。“自由法”学派的目标在于尽可能地将法官从既有规则的束缚下解放出来，并赞同法官主要根据其“正义感”（sense of justice）去审理个别案件。“自由法”学派的观点，一如人们常常指出的那样，它在很大程度上开启了全权性国家（totalitarian state）的专断政治之道。对于本书所指的“历史主义”，必须加以精确界定，以严格区别于此前伟大的历史学派（包括法理学及其他学科中的各种历史学派）：“历史主义”乃是这样一种学派，它主张对历史发展的必然规律加以认识，并宣称能够从此洞见中推演出何种制度更适宜于现状的知识。这种观点导向了一种极端的相对主义，它不承认我们是我们自己这个时代的产物，也不相信我们在很大程度上受限于我们所承继的观念或理念，相反它以为我们能够超越这些限度，能够明确地认识到各种情势是如何决定我们现有的观念的，并且还能够运用这种知识以一种适合于我们时代的方式重构我们的制度。这样一种观点自然会导致对所有无法从理性上证明的规则的否定，也会对那些并不是根据凭空思考而设计出来以实现某个特定目的的规则的否定。就这一点而言，历史主义支撑了我们将在下文讨论的法律实证主义的主要论点。3.各种法律实证主义理论的提出，其直接目的便在于反对自然法传统（the tradition of a law of nature）。尽管在两千多年的历史中，自然法传统为人们讨论本书所涉及的那些核心问题提供了一个重要的框架，然而本书却未对自然法传统本身进行讨论。对于许多人来讲，自然法观仍能解答我们在当下面对的最为重要的问题。然而，我在前此各章节讨论本书的问题时，却没有使用这个观念，而这当然是审慎考虑的结果，其原因是以自然法为旗号而发展出来的种种学派，所主张的理论实在差别太大，而要对它们之间的异同进行分疏和探究，恐怕需要一部专著方得以完成。但是，我们在这里必须强调指出，这些不尽相同的自然法学派有一点则是相同的，即它们都强调关注同一个问题。自然法论的捍卫者与法律实证主义者之间的最大的冲突在于，前者承认自然法这个问题的存在，而后者则根本否认自然法问题的存在，或者至少认为法理学的范围中不存在自然法的问题。所有的自然法学派都认为，有一些规则并不是由立法者精心设计或制定出来的，它们也都认为，所有实在法（positive law）的效力都源出于一些并不是人所制定的（仅就实在法是人制定的意义而言）但却可以被人所“发现”的规则；它们甚至还认为，这些规则不仅为人们评断实在法是否正义提供了标准，而且还为人们遵循实在法提供了根据。不论这些自然法理论是从神的启示中寻求答案，还是从人的理性所具有的内在力量中探求答案，或者从那些并不是人的理性一部分但却构成了支配人的智能发挥作用的理性不及因素（non-rational factors）的原则中寻找答案，亦不论它们是把自然法的内容视作恒久不变的，还是将之视作因时有变的，它们之间有一点却是相同的，即它们都试图对实证主义并不承认的问题给出回答。然而，对于实证主义而言，法律，从定义上讲，只能由人的意志经由审慎思考而形成的命令构成，别无他途。因此之故，法律实证主义从一开始就不赞同，甚或反对那些构成了法治理想或原初意义上的“法治国”观念之基础的超法律原则或元法律原则（meta-legal principles），亦反对那些对立法权构成限制的种种原则。法律实证主义在19世纪下半叶的德国所赢得的无可争议的地位，乃是任何其他国家都无从比拟的。因此之故，法治的理想最早也是在德国被抽离掉了实质内容，变成了一个空洞之词。实质性的法治国观念为一种纯粹形式的观念所替代，前者要求法律的规则具有一些明确的特性，而后者只要求所有的国家行动得到立法机构的授权即可。简而言之，所谓“法律”，就只是表明了这样一点，即不论当权机构做什么，只要是立法机构的授权行为，它在形式上就都应当是合法的。因此，这里的问题就变成了一个仅仅是形式合法性（legality）的问题。在19世纪与本世纪之交，下述观点已被人们广为接受，即实质性的法治国那种“个人主义”理想已成了昨日黄花，“并已为民族观和社会观所具有的创造性力量所征服”。正如一位行政法权威人士所描述的第一次世界大战爆发前夕的情形那般，“我们又重新尊奉起警察国家（police state）的原则，致使我们再一次承认‘文化国家’（Kulturstaat）的观念。这两个观念之间的差异只存在于手段方面。在法律的基础上，现代国家可以做任何事，而且其程度甚至也远远超过了警察国家。因此，在19世纪，法治国这一术语被赋予了一种新的含义。根据这一含义，国家的整个活动不仅须以法律为基础，而且也须采取法律形式。因此，法治国在当下的意义，已不再含括国家的目的和国家能力的限度等问题了”。然而，只是在第一次世界大战结束以后，法律实证主义理论才获得了最为有效的形式，并开始将其影响扩及到德国版图以外。这种新的理论由凯尔森教授（H.Kelsen）所阐释并以“纯粹法学”（pure theory of law）一名而著称于世，它标示着前此所有的有限政府的传统观点都已暗淡无光。的确，凯尔森的观点为下述两类改革者所热情接受，一类改革者视传统上对政府的各种限制为实现其抱负的重大障碍，另一类改革者则欲图否弃一切对多数所拥有的权力的限制。凯尔森本人先前就考察了下述问题，即“基本且不可替代的个人自由是如何逐渐退至后台，而社会集体的自由又是如何占据前台的”；此外，自由观念的这种变化还意味着“民主主义（democratism）从自由主义中的解放”，而凯尔森本人对于这一变化也抱着热情欢迎的态度。凯尔森理论体系的基本观念，乃是将国家和法律秩序等而视之。因此，法治国变成了一个极端形式化的概念，成了所有国家的特性，甚至也成了专制国家的特性。在他的观点中，对立法者的权力不可能加以任何限制，也不存在“所谓的基本自由（fundamental liberties）”；而且任何企图拒绝赋予武断的专制主义以法律秩序特性的努力，“都只是一种幼稚的表现，或者是一种源出于自然法思想的傲慢”。凯尔森不仅竭力混淆具有抽象且一般性规则那种实质意义上的真正的法律（true laws）与仅具形式意义的法律（包括立法机构制定的所有的法规）之间的根本区别，而且还通过将这些法律和权力机构所颁布的各种命令都笼而统之地置于“规范”（norm）这个含混的术语之中，从而使命令（亦不论这些命令的内容为何）与法律无从区分。甚至司法管辖与行政措施间的区别，在凯尔森教授的理论中，实际上也遭否定。一言以蔽之，传统法治观念中的所有原则在他那里都被认定成了形而上的迷信。根据这种在逻辑上自恰一致的法律实证主义所阐释的种种观念，在本世纪20年代以前就渐渐支配了德国人的思想，并且迅速传播到了世界其他各国。到了本世纪20年代末，这些观念完全征服了德国，“以致于遵奉自然法理论亦成了一种罪过，甚至还是一种智识上的耻辱”。实际上，这种思想状况为实现一种无限的专制政制所提供的种种可能性，早在希特勒试图执掌大权之际就已经为一些敏锐的观察家所明确指出了。在1930年，一位德国的法律学者在其对“实现社会主义国家（与法治国相对）的努力所导致的种种结果”的详尽研究中指出，“这些理论上的发展已然扫清了否弃法治国的所有防御屏障，并打开了通向法西斯主义和布尔什维主义的国家意志的胜利大门”。对于日后由希特勒最终完成的上述发展，人们给予了越来越多的关注，不只一位学者在德国的宪法学者大会上表达了这种观点，然而却为时已晚。这是因为反对自由主义的各种势力在当时已经透彻地领悟了法律实证主义的要害，即国家绝不可以为法律所约束。在希特勒统治的德国和法西斯统治的意大利，也包括在俄国，人们渐渐认定，法治之下国家“无自由”，亦即国家是“法律的囚徒”，而且他们还认定，国家若要“正当”行事，就必须从抽象规则的枷锁中解放出来。一个“自由的”国家，就是要能够据其意志去对待其臣民。4.人身自由与法治间的不可分割性（inseparability），在推进现代专制主义最盛的国家中，因对法治的根本否定（甚至因在理论上对法治的否定）而得到了最为明确的彰显。法律理论在俄国共产主义早期阶段（亦即仍在严肃考虑社会主义理想和广泛讨论法律在社会主义制度中的作用的问题的时期）的发展历史，对我们就极具教益。俄国的社会主义法律理论家在这些讨论中所提出的种种论点，极富逻辑，而且较之西方社会主义者所采取的立场，我们甚至可以说，他们更为清楚地阐明了这个问题的性质，因为西方的论者通常都试图做到两全其美，既想否定法治，又想获得法治的禆益，而不能专注于对法治的否定。在讨论初期，俄国的法律理论家经谨慎思考后，一开始就力图沿着他们所认可的在西欧久已确立的那种否定法治的方向发展。正如其中的一位法律理论家所言，法律观念本身已普遍消失，而且“重心也已从颁布一般性规范越来越多地转向了个别裁定和命令，以此调整、协助和协调各种行政活动”。同时另一位法律理论家也争辩说，“由于对法律与行政规章加以区别是不可能的，所以这两者间的区别只是资产阶级理论与实践的拟制而已”。对于此一发展的最佳叙述，乃是由一位非共产党员的俄国学者做出的；他指出，“苏联制度与所有其他专制政制的区别在于……前者表明了这样一种努力，即力图根据与法治原则相反对的诸原则建设国家……，并且发展出了一种使统治者免负责任或不受限制的理论”。又如一位共产党的理论家所指出的那样，“我们立法的基本原则和私法的基本原则，尽管资产阶级理论家绝不会承认它们，乃是‘非经特殊许可，任何情形都将被禁止’”。最终，俄国的共产党人渐渐将抨击矛头转向了法律观念本身。1927年，苏联最高法院院长在一本官方出版的私法手册中解释说，“共产主义并不意味着社会主义的法律的胜利，而是意指社会主义对任何法律的胜利，因为伴随着具有敌对利益的阶级被消灭，法律亦将彻底消亡”。俄国法律理论家E.Pashukanis 最为明确地分析并解释了这一发展阶段的各种情况，他的论著曾一度在苏联国内外引起了广泛的关注，但他稍后便因失去了最高领导层的信任而失踪。他这样写道，“对于行政机关而言，将技术指导从属于一般的经济计划，乃是与在制定生产和分配规划时所采取的直接的、由技术决定的指导方法相一致的。此一取向的逐渐获胜，意味着法律的逐渐被消灭”。简而言之，“在社会主义的社会中，由于不存在自发的私的法律关系的余地，只存在着为了社会利益的管理的空间，所以一切法律都转换成了行政，所有的既定规则亦都转变成了自由裁量和种种基于社会功利的考虑”。5.在英国，背离法治的发展虽早就开始，但在很长一段时间内却只限于实践的领域，而未受到理论上的关注。尽管在1915年前戴雪便指出，“在过去的三十年中，自古便受到尊奉的法治，在英国经历了明显的衰败”，但是对此一原则的日益增多的侵犯，却并没有引起人们的关注。1929年，一本书名为《新专制主义》（The New Despotism）的著作出版了；该书作者上诉法院法官Hewart 在该书中指出，晚近发展的情形与法治甚少相符之处；在那个时候，该书虽说因对时世的苛刻抨击而赢得了名声，但却无助于改变英国人的自满信念，即法治的传统极为安全地保障着他们的各项自由。该书在当时仅被视作一本反动的小册子，而且对它的谩骂，即使在四分之一世纪后的今天也极难令人理解，尽管在今天不仅如自由主义者的喉舌《经济学人》（The Economist），甚至连社会主义论者也都已同样的方式论及了这种事态的危险。《新专制主义》一书确实促成政府任命了一个官方的“大臣权力调查委员会”（Committee on Ministers‘Powers），但该委员会的报告，尽管多少也重申了戴雪的论点，却在总体上最为轻描淡写地论及这方面的种种危险。我们需要明辨的是，这份报告的主要作用在于：它使法治的反对者得以用更加巧妙的方式炮制了更多的文字以阐释反法治的理论，自此以后，这种反法治的理论渐渐地为社会主义者所接受，甚至还为许多非社会主义者所接受。这一运动由一批团结在拉斯基（Harold J.Laski）教授周围的社会主义法学家和政治科学家所领导。詹宁斯（Jennings）博士（现被封为Ivor爵士）在评论该调查委员会的报告和以其为基础所形成的各项文献时，首当其冲地对法治观念展开了批判。由于他完全接受了当时极为时髦的实证主义学说，所以他以这样的方式指出，“法治的观念，按照那个调查委员会的报告所赋予它的意义来讲，就是指人人在普通法院所实施的法律（亦即国家的法律）面前平等，从字面意义上看，这纯属无稽之谈”。他进一步论辩说，这种法治“要么各国都有，要么根本不存在”。尽管他不得不承认“法律的稳定性和确定性……乃是英国数个世纪传统的一部分”，但是他之所以承认这一点，只是因为他对下述事实感到极不耐烦，即人们在打破这个传统时“还极为羞羞答答”。而对于那个“为该调查委员会大多数成员和大多数证人所持有的……关于法官职能与行政官员职能明确不同”的信念，詹宁斯博士则更是嗤之以鼻。晚些时候，詹宁斯在一本为人们广为使用的教科书中详尽阐释了上述观点；在这本教科书中，他明确否认“法治与自由裁量权之间存在着冲突”，还明确否认“‘常规法律’（regular law）与‘行政权力’”之间存在着对立。他甚至认为，戴雪所谓的那项原则，例如公共当局不应当具有广泛自由裁量权的原则，乃是“辉格党人的行事规则，其他人可以不予理会”。尽管詹宁斯博士承认，“对于1870年，甚或1880年的宪法学者来讲，英国宪法根本上是以个人主义的法治为基础的，而且英国的国家也是以个人主义的政治理论和法律理论为基础的法治国”，但是他却认为，这只意味着“英国宪法不赞成‘自由裁量’权，除非这些权力由法官行使。当戴雪说英国人‘受法律统治并且只受法律的统治’时，他意指的乃是‘英国人受法官的统治并且只受法官的统治’。这实是一种夸张之言，但却是一种善的个人主义”。然而不无遗憾的是，詹宁斯博士似乎并没有意识到，之所以只有法律专家，而非其他专家，尤其不是关注特定目的的行政官员，才应当有权颁布采取强制性行动的命令，实乃是法治下的自由理想的一个必然结果。需要补充指出的是，随着时间的推移，经验似乎在相当大的程度上促使詹宁斯爵士修正了他的观点。他在晚近出版的一本极为畅销的著作中，在开篇及结尾的章节中都对法治给予了极高的赞扬，甚至对英国当下仍盛行的法治的程度给出了一幅多少有些理想化的图景。但是，在他改变观点之前，他对法治的种种抨击却早已产生了广泛的影响。例如，与詹宁斯爵士这本书同属一套丛书但却早其一年出版的另一本书，即《政治学词汇》（Vocabulary Politics）便可以佐证此点：该书作者指出，“岂不怪哉：社会上居然有这样一种流行观点，认为法治乃是一种为某些人所有而为另一些人所不具有的东西，就像汽车和电话一般。那么，没有法治又意指什么呢？是否就指根本没有法律呢？”对于《政治学词汇》所提出的这个问题，我甚感担忧，如果这个问题所反映的，真的就是在实证主义的支配影响下成长起来的较年轻一代中大多数人的立场，如何得了。拉斯基教授圈子中的另一成员罗布逊（W.A.Robson）教授，在其所著的一本极为流行的关于行政法的论著中对法治所做的讨论，也具有同样的重要性和影响力。他在讨论中注入了高度的热情，主张对当下控制行政行动的混乱状态进行整顿并使之规范化；为此，他对行政法庭的任务进行了解释；但是，如果行政法庭按照他所阐释的任务去行事，那么行政法庭在保护个人自由的方面，便会变得毫无作为。他的目的极为明确，即旨在加速“背离被已故教授戴雪视作英国宪政制度根本特征的法治”。他在开篇就抨击了“那种古老而破旧的摇摇晃晃的两轮马车”，即“传说般的权力分立制度”。他认为，将法律与政策加以区分“纯属谬误”，而且那种以为法官并不关注政府目的而只考虑实施法律的观点，亦属无稽之谈。他甚至认为，“行政法官能够实施某项不受法律规则和司法先例（judicial precedents）束缚的政策”，乃是行政法庭的主要优点之一；……“在行政法的所有特征中，以能够恰当地服务于公共利益为条件，最具禆益的莫过于行政法庭有权推进某个特定领域内的社会改良政策，并有权根据这个公开宣称的目的去审理它所受理的案件；以及行政法庭为了满足这种社会政策的需求，有权调整自己对有关争议的态度”。上述论点最为清楚地表明了我们这个时代的诸多“进步”观点是多么反动的真相！正因为如此，发生下述情形亦就不足为怪了：诸如罗布逊教授的这类观点很快就得到了保守主义者的赞同，而且一本新近出版的关于《法治》（Rule of Law）的保守党小册子也响应了罗布逊教授的观点，对行政法庭大加赞赏，因为行政法庭“具有灵活性且不受法律规则或司法先例的束缚，所以它们能够真正地有助于行政大臣执行其政策”。保守主义者对社会主义学说的接受，可能是此一发展中最令人惊讶的特征。保守主义者走得太远了，以致于他们在关于“现代国家的自由”（Liberty in the Modern State）的专题讨论会中居然宣称，“关于英国人受法院保护而免遭政府及其官员的压迫的观点，我们久已否弃，以致于本次研讨会上没有一位与会者认为我们现在有可能再回到那个19世纪的理想的立场上去了”。关于这些观点会导致何种结果的问题，可从那个社会主义法律学家圈子中较不著名的人士的不太慎重的言论中见出。其中的一位成员在一本关于《计划的国家与法治》（The Planned state and the Rule of Law）的书籍中，一开篇就指出“要重新界定”法治。他劈头盖脸地抨击说，传统的法治观实际上是将作为最高立法者的议会的“所作所为视为法治”。这种论断致使这位作者“极为自信地断言，计划与法治的不相容合（此论最早由社会主义论者自己提出）乃是一则神话，只有偏见或无知才会认为它正确”。此一圈子中的另一位成员甚至认为，虽然有人提出了这样的问题，即希特勒如果是以一种合宪的方式获得其权力的话，那么纳粹德国是否可以被认为是法治国，但是这个问题并不难回答：“答案是肯定的；多数总是正确的，因为如果多数选举他掌权，法治就在运行之中。多数可能是不明智的，也有可能是捣蛋的，但法治亦存。因为在一民主制度中，所谓正确，乃是由多数决定的”。在这里，我们见到了我们这个时代最为荒谬且最混淆视听的观点，然而令人惊奇的是，这种观点居然是以一种最坚定的口吻表达出来的。在这类观点的影响下，英国在过去二三十年中发生如下这样的变化也就不足为怪了：行政机构在支配公民私人生活和私有财产方面的各种权力，得到了迅速增加，但对这些权力的限制措施却极不完善。新的社会立法和经济立法都赋予了行政机构以日益增大的自由裁量权，但只是偶尔提供救济措施，即使规定了某种救济方式，也存在着极大的缺陷，即当事人可以向人员构成混杂的行政法庭委员会提出上诉。在一些极端的事例中，法律居然授予行政机构以权力，以确立采取那些类似没收财产的行动所赖以为据的“一般性原则”，也正因为此，行政当局竟拒绝受任何硬性规则的束缚。只是在晚近，尤其是在一位富有却极具公共精神的人士经持续不断的努力而将一政府公然高压的行动置于众目睽睽之下并引起了人们的广泛关注之后，少数有识之士长期以来一直对这些发展所抱持的忧虑，才开始引起更多的人士的注意，并产生了新一轮的回应迹象。关于这些回应，我们将在下文中讨论。6.美国沿此方向的发展，从诸多方面来看，并不亚于英国，这多少有些令我们感到惊讶。事实上，无论是法律理论中的种种现代思潮，还是那种鼓吹不需接受法律训练的“行政专家”（expert administrator）的观念，在美国的影响都要远远大于其在英国的影响；人们甚至可以说，我们在上文所论及的英国的社会主义法学家，通常更能从美国的法律哲学家而非英国的法律哲学家那里获得激励。促成此一情况发生的外部环境，甚至连美国人自己都不甚理解，所以值得我们更好地去把握它。事实上，美国的情形是极为独特的，因为美国从欧洲的改革运动中所获致的激励和鼓舞，很早就在那里凝聚为此后渐渐为人们所知的“公共行政运动”（public administration movement）。此一运动在美国的作用多少有些类似英国费边社运动（Fabian movement）的作用，或德国“社会主义者争取议席”运动（socialists of the chair movement）的作用。由于美国的公共行政运动以政府效率为口号，所以它设计了非常精巧的手段去获得商业界或企业界人士的支持，企图实现那些经过包装但实质上未变的社会主义目的。此一运动的成员，从一般意义上讲，在“美国进步党人士”的同情性支持下，对个人自由的种种传统上的保障措施［例如：法治、宪法性限制、司法审查和“基本大法”（a fundamental law）等观念］展开了最为激烈的抨击。这些“行政专家”的特征乃是，他们既敌视（一般而言，他们在很大程度上是无视）法律领域中的专家，亦敌视经济领域中的专家。在他们努力创建一门行政“科学”的时候，指导他们的毋宁是一种极为幼稚的“科学的”程序观（conception of“scientific”procedure）；他们不仅对传统甚至对原则都大加鄙视，而这正是极端的唯理主义者的特色。正是他们竭尽全力，才使下述观念得到了广泛的传播，即“为自由而自由（liberty for liberty‘sake），显然是一毫无意义的观念，因为所谓自由，一定是做某事和享有某物的自由。如果有更多的人购买汽车和去度假，那么也就意味着有更多的自由”。主要是通过这些人的努力，才使得欧洲大陆的行政权观念输入美国较输入英国为早。因此，早在1921年，美国的一位最为杰出的法理学家便指出，“美国正在出现两股趋向：一是背离法院和法律的趋向，而第二种趋向则企图以复兴行政正义（executive justice）和立法正义（legislative justice）的方式以及依赖政府的专断权力的方式，退回至无法正义（justice without law）的状况中去”。几年以后，一位法学家在其所著的一部关于行政法的权威著作中竟然宣称下述观点已成为公认的准则，该准则就是，“每一位政府官员根据法律的规定都具有一定的‘管辖’领域。在这个管辖的领域中，他可以根据自己的自由裁量而自由地行事，而且法院也会将他的行动视作最终决定而加以尊重，甚至不会对其行动的正当性加以追究。但是，如果他逾越其管辖领域的界限，法院就将做出干预。法院据此对政府官员的行动进行审查的法律，便只是一种关于超越权限的法律。法院所关注的唯一问题就是管辖权的问题，而关于政府官员在其管辖范围内实施自由裁量权的问题，法院则无权施以控制”。反对法院对行政行动和立法行动施以严格控敝之传统的趋向，实际上早在第一次世界大战前就出现了。然而作为一个实际的政治问题，这种反对法院的主张最初则是在参议员富莱特（La Follette）于1924年竞选总统时才开始变得特别重要的，当时这位参议员甚至将控制和削弱法院的权力作为其竞选纲领的一个重要部分。主要是基于参议员富莱特所确立的这个反对法院的传统，进步党人士才得以在美国远甚于在其他国家成为主张扩大行政机构自由裁量权的主要倡导者。在本世纪30年代末，美国进步党人的这个特征愈已显著，以致于连欧洲社会主义者“在首次面对美国自由主义者与美国保守主义者之间就行政法和行政自由裁量权等问题所展开的论战时”，都倾向于“警告美国进步党人要注意行政自由裁量权的扩展所具有的内在危险，甚至还告诫他们，我们（即指欧洲社会主义者）在这个方面可以为美国保守主义者的立场的正确性作证”。但是，一当欧洲社会主义者发现美国进步党人的这种态度能够在很大程度上促使美国的制度渐渐地以一种不为人们注意的方式向着社会主义方向运动时，他们又很快停止了他们的抨击。美国进步党人与保守主义者的上述冲突，当然是在罗斯福总统执政时期达到了最高峰，但是此前数年中盛行的智识思潮已为罗斯福时期的种种发展铺平了道路。本世纪20年代和30年代初，美国出版了一大批反法治的文献，势同浪潮，并对此后的发展造成了相当大的影响。此处我们仅举两个颇具特色的例子作为证明。对美国的“法治政府而非人治政府”的传统，发动正面攻击的积极人士中的代表人物，乃是查尔斯。海因斯（Charles G.Haines）教授，他不仅将这种传统理想视作一种幻想，而且还严肃地辩称：“美国人应当根据一种对公共官员的信任理论（a theory of trust in men in public affairs）来建构政府”。要认识到海因斯的观点与构成美国宪法基础的整个观念彻底相悖，人们只须记住托马斯。杰斐逊总统的观点即可，杰斐逊总统指出，“自由政府乃是建立在慎防或忌妒（jealousy）而非信任基础之上的，正是根据慎防或忌妒而非根据信任才规定了限权宪法（limited constitutions），以约束那些我们当授予其以权力的人……。因此，我们的宪法确立了我们的信任可能所及的限度。就权力问题而言，希望不要再让我们听见所谓的对人的信任的言论，而是用宪法的种种限制措施去约束被授权之人，防止他们给我们带来伤害”。更能反映当时智识趋向特征的，可能是已故法官杰里米。弗兰克（Judge Jerome Frank）所撰写的著作《法律与现代精神》（Law and the Modern Mind），该书首版于1930年，并获得了巨大的成功，但这种成功对于今天的读者来讲已是一件极不易理解的事情了。该书对法律确定性（the certainty of the law）的理想进行了猛烈的抨击，弗兰克甚至将这种理想讥讽为“需要一个权威父亲的小儿科式的要求”的产物。该书以精神分析理论为基础，为那一代不愿意接受任何对集体行动进行限制的人对传统理想所采取的蔑视态度提供了理论根据。然而，正是在这些观念中成长起来的年轻人变成了推行新政这一父权式政策的工具。到本世纪30年代末，人们对这类发展的忧虑和不安日益激增，结果成立了一个委员会专门调查此类问题，即“美国检察总长关于行政程序调查委员会”（the U.S.Attorney-General's Committee on Administrative Procedure），其任务与英国在十年前成立的“大臣权力调查委员会”的任务很相似。但是，该调查委员会的《多数报告》（Majority Report），与英国那个委员会的报告相比，则更是有过之而无不及，竟然将当时所发生的事态描述成既不可避免，亦无损害。哈佛大学法学院院长罗斯科。庞德（Dean Roscoe Pound）最为恰当地指出了该报告的大要，“虽说该调查委员会之多数很可能是无意为此，但他们实际上就是循着行政专制主义（administrative absolutism）的路径在思考问题，而这种行政专制主义，则是全世界于当下日益兴盛的专制主义的一个方面。他们主张法律消亡的观念，认为社会将不会再有法律，或者只有一种法律，那就是行政命令；他们认为根本就不存在权利之类的东西，法律只是要实施国家强力的威胁，规则和原则只是迷信和宗教期望，权力分立原则乃是过时的18世纪的思想方式，法律至上这一普通法原则也已失效；他们甚至还认为，公法乃是一种‘人们必须从属的法律’（subordinating law），亦即使个人的利益从属于政府官员的利益，并允许政府官员根据公共利益来裁量纠纷，从而给予公共利益以更大的价值，同时无视其他利益；最后他们形成了这样一种理论，即法律乃是官方所为，从而官方所为便是法律，而且不容法学家的批判——以上所述便是我们认识该调查委员会多数建议所必须正视的背景”。7.颇为有幸的是，有种种明显的迹象表明，许多国家对于发生在过去半个多世纪中的反法治的取向采取了否定的态度，并且还做出了一系列强硬的回应。这些迹象可能在那些经历了极权政制从而深知放松对国家权力的限制所具有的危险的国家中最为明显。社会主义者在不久以前还在对个人自由的传统保障措施进行冷嘲热讽，但是现在，甚至他们当中的有些人士也开始改变了态度，这实在可敬可嘉。几乎没有人能够像著名的社会主义法律哲学家，已故的古斯塔夫。拉德布鲁赫（Gustav Radbruch）那般坦诚地表达了这种观点的转变过程。他在其晚年所撰写的一部著作中指出，“尽管民主确是一颇值称道的价值，但法治国却像我们每日食用的面包、饮用的水和呼吸的空气，实是我们最基本的需要；民主的最大价值就在于民主仅凭自身的力量就能作出调适以维护法治国”。然而，从拉德布鲁赫对德国发展的描述中，我们可以清楚地看到，民主在德国事实上未必就能做到对法治国的维护。可能更为恰当的说法是，如果民主不维护法治，民主就不会存续多久。在第二次世界大战爆发以后，司法审查原则的推进以及德国论者对自然法理论的关注的恢复，乃是上述发展趋向的又一象征。当时，在其他欧洲大陆国家，也正在开展类似方向的运动。在法国，雷坡（G.Ripert）通过对《法治的衰微》（The Decline of Law）的研究而对此作出了重大的贡献，他在这部论著中正确地得出结论认为，“总而言之，我们必须对这些法学家做出谴责。正是这些法学家在这半个世纪中的所作所为摧毁了个人权利的观念，他们甚至丝毫没有意识到，正是他们的所作所为将这些个人权利拱手交给了强大无比的政治国家。一些法学家想证明他们是进步的，而另一些法学家则相信他们重新发现了那个为19世纪的自由个人主义（liberal individualism）所遮蔽的传统原则。这些学者常常表现出某种程度的偏狭，而这阻碍了他们去认识其他学者从无偏见的学说中所可能推演出的真实的结论”。在英国，许多人也提出了诸多类似的警告，而人们对这个问题的日益关注的第一个结果便是在晚近的立法中重新恢复了这样一种趋势，即恢复法院作为审理行政争议的终极权威。最近，从一个专门调查法院（即除普通法院以外的其他法院）上诉程序的委员会的报告中，人们也能发现这类极鼓舞人心的迹象。在该项报告中，这个调查委员会不仅提出了重要的建议，以消除现行制度中所存在的大量缺陷和失范现象，而且还颇令人赞赏地重新确认了“司法与行政的区别，以及法治与专断的区别”。该报告还强调指出，“法治支持这样一种观点，即应当根据众所周知的原则或法律做出裁定或判决。一般而言，这些裁定或判决是可以预见的，而且公民也知道他处于何种法律境地”。但是在英国，仍然存在着“相当大的行政领域未得到专门法院的管辖或规定”（这个问题并不属于该调查委员会所讨论的问题）；在这些领域，情况仍不能令人满意，而且公民实际上也依旧处于专断的行政裁定的支配之下。如果要扼制住这种侵蚀法治的趋向，似迫切需要建立某种独立的法院，由它来受理所有行政案件的上诉请求，一如各国人士所提出的建议那般。最后，我们还需要论及一种国际性的努力，这就是1955年6月在国际法学家委员会的大会上所通过的“雅典条例”（Act of Athens），它以一种强硬的姿态重新肯定了法治的重要性。然而，我们却很难说，在这种复兴原有传统的普遍愿望中，人们对于其间所可能涉及的问题也具有着明确的意识；同样我们也很难说，人们在原有传统的诸原则成为实现某个可欲的目标的最为直接而显见的障碍时，会依旧坚持这些原则。这些原则在不久前似乎已是人所周知的常识，实毋需重述，甚至在今天，人民大众似乎也要比那些当代的法学家更熟知这些原则；然而就是这些原则，已为当下的一些法学家所遗忘，所以极有必要对这些原则的历史及其特性给出详尽的阐释。只有在这个基础上，我们才能在本书的第三部分以更为详尽的方式，对在一自由社会的框架中实现各种现代的经济政策和社会政策的不同方式进行考察，亦能对这些政策之所以无从实现的各种原由进行检讨。------------------第三部分　福利国家中的自由在人之上，存有着一种巨大且监护的力量，此一力量凭靠自身的意志而确使人们获得满足，并监护他们的命运。此一力量具有绝对、无微不至、恒定、远见和温和的品格。如果它的目的在于养育人以使其长大成人，那么它就似父权；但是它也异于这种权威，因为它力图使人们处于恒久的孩童状态：当然，如果人们只想欢乐，那么人们得以欢乐也是颇令人满足的。这样一种政府虽说愿意为人民造福，但是它却力图使自己成为人们幸福的唯一代理者和唯一裁定者；它虽说会为人们提供安全，能够预见并确使人们获得生活的必需品，增进人们的快乐，处理人们主要关注的问题，引导人们的努力，规定人们财产的承继方式，并分配处理人们的遗产，但这岂不是人们根本不思和完全不去操劳烦恼琐碎的生计吗？而这就是真正的问题所在。托克维尔（A.De Toqueville）第十七章　社会主义的衰落与福利国家的兴起当政府的目的在于行善便民时，经验告之我们更应当保有警省以保护自由。生而为了自由的人，对于抵抗藏有恶意的统治者侵犯其自由的行径，自然具有极高的敏感力。然而，对自由的最大的危险，则潜藏在那种热心者的诱人但却剧毒的行径之中，潜藏在那些善意但却令人无法理解其为何如此之善的行径之中。布兰代斯（L.Brandeis）1.在几近一个世纪的时间里，人们在社会改革方面做出了巨大的努力，而这主要是因社会主义理想的激励所致。在这个世纪的一段时间中，甚至在诸如美国这样一个从不具有重要的社会主义党派的国家中，也出现了这种倾向。在这百年的岁月中，社会主义赢得了知识界一大部分领导人士的支持，并渐渐被广泛认为是社会发展势所必趋的终极目的。这一发展趋势在第二次世界大战后达到了巅峰，当时连英国这样的老牌自由国度竟也盲目地展开了社会主义的尝试。这似乎标示着社会主义发展高潮的到来。未来的历史学家完全有可能将1848年的革命到约1948年的这段时间视作是欧洲的社会主义世纪（the century of European socialism）。在这一期间，社会主义不仅有着相当精确的含义，而且也拥有着一项明确的纲领。所有社会主义运动的共同目的，都在于将“生产资料、分配和交换”国有化（nationalization），从而有可能根据一个趋向于某种社会正义理想的全盘计划来指导所有的经济活动。各种社会主义学派的主要区别，在于其意图重组社会（reorganization of society）所依凭的各不相同的政治手段。马克思主义与费边主义之所以有区别，乃是因为在政治手段上，前者是革命的，后者是渐进的；但是，这两种学派在它们所希望创建的新社会的观念方面，却基本上是相同的。社会主义意指生产资料的公有，而且对这些生产资料“使用的目的，乃在于发挥其用途，而不在于追求利润”。然而在过去的十年中，却发生了一项重大的变化，即这种严格意义上的社会主义，也就是那种实现社会正义的特定方法的社会主义开始衰落了。它不仅失去了它往日在知识上的号召力，而且还明确遭到了大众的否弃，以致于各地的社会主义党派纷纷开始寻求能够确使其追随者继续给予支持的新纲领。这里需要指出的是，这些社会主义党派并没有放弃它们的终极目标，亦即它们关于社会正义的理想。但是，它们曾经希望用以实现这一目标的手段以及为这种手段所杜撰的“社会主义”这个名称，却都已声誉扫地。毋庸置疑，“社会主义”这个名称，还会一如继往地被用来指称现有的社会主义党派所通过的一切新纲领，但是那个旧的具有明确意义的社会主义，在今日的西方世界确已不复存在了，真可谓是名存实亡。尽管这样一种粗线条的概述多少有些骇人听闻，但是对各国社会主义者所撰写的充满失望的文献进行考察，对社会主义党派内部的争论进行分析，却足以确证这一点。对于那些仅关注单一国家内部发展的人士来说，社会主义的衰落充其量只是一种暂时的挫折，亦即是对其在政治上的失败的一种反应而已。但是，不同国家的发展所具有的相似性和国际性质，却使我们坚信，社会主义的衰落绝不只是一时的挫折问题。如果说在十五年前，教条的社会主义（doctrinaire socialism）还是自由的主要威胁的话，那么在今天，一个人若再对这种社会主义进行如此这般的批评，将无异于对一假想的敌人开火，因为这种社会主义早已不复存在。在过去，对社会主义的抨击，主要来自于社会主义运动的外部，然而当下的大多数抨击，则主要来自于社会主义运动的内部，其目的乃在于呼吁变革社会主义的原有纲领。2.引起这一重大变化的原因，是多重且多面的。就那个一度具有最大影响力的社会主义学派而言，我们这个时代“最伟大的社会实验”的范例本身命运的变化，可以说具有着决定性的意义，因为马克思主义正是经由苏联这个社会实验范例的失败而致使其在西方世界惨遭扼杀的。但是在很长的一段时间里，相对而言，只有为数极少的知识分子认识到苏联所发生的一切乃是系统地适用传统社会主义纲领的必然结果。然而在当下，如果人们提出这样一个问题，那将无疑构成一个极为有效的论辩，即使在社会主义圈子中亦是如此；这个问题就是，“如果你期望或想要一个百分之百的社会主义，那么苏联的错误何在”？］但是苏联的经验，从一般的意义上来讲，只是使马克思主义的社会主义丧失了声誉而已。人们对社会主义的基本方法所表现出来的普遍失望，乃是由一些更为直接的经验所致。直接导致这种普遍失望的主要因素可能有三个：第一，人们日益认识到，社会主义式的生产组织，其生产效率并不比私有企业高，相反，而是远远低于后者；第二，人们还更为清楚地意识到，同此前的制度相比，与其说社会主义导向了那种曾被认为的更大的社会正义，不如说它意味着一种新的专断的、更无从逃避的等级秩序；第三，人们还认识到，社会主义不仅没能兑现其所允诺的更大的自由，反而意味着一种新专制的出现。最早感到失望的乃是那些工会组织，它们发现，当它们不得不与国家（而不是私营雇主）发生关系时，它们的力量先已被大大削弱了。紧接着，甚至连个人也开始发现，由于他们在任何场合都不得不直面国家的权威，所以他们原本在竞争社会中所具有的地位根本没有得到改善，其力量反而遭到了削弱。这些现象恰好发生在这样一个时期，即当时欧洲诸国的劳动阶级（working class）（尤其是体力劳动者）的生活水平得到了普遍的提高，而这在很大程度上摧毁了独特的无产阶级观念以及与其相伴随的劳动者的阶级意识；结果，这在欧洲大多数国家，产生了一种与美国的情形颇为类似的情形，而这种情形在美国曾经有效地阻止了有组织的社会主义运动的发展。在那些经历过全权性政制的国家中，较年轻的一代也产生了一种强烈的个人主义取向，他们变得不再相信任何集体性措施，并开始怀疑一切权威。导致社会主义知识分子日渐失望的最为重要的一个因素，可能是他们当中的一些人愈来愈明确地认识到了社会主义乃意味着对个人自由的扼杀。在反对社会主义的人士提出社会主义与个人自由互不相容的观点时，这些社会主义知识分子虽说也曾做出过强硬的回击和否定，但是当这种观点是由他们内部的一位论者以激烈的语言表达出来的时候，这种观点就会造成极大的震动，并产生一种深深的影响。近来，这种情形已由英国工党的一位极重要的知识分子做出了极为坦诚的描述，他就是克罗斯曼（R.H.S.Crossman）先生；他在其所著的一部题为《社会主义与新专制主义》（Socialism and the New Despotism）的小册子中，记述了“越来越多的认真思考的人对他们曾经认为的中央计划和国有制的扩展所具有的明显优点进行反思的过程”，他这样解释说，“工党政府的‘社会主义’意味着建立大量的官僚企业”和“建立一庞大的中央集权的国家官僚体系，而这确确实实对民主构成了一种潜在且重大的威胁”；然而对工党政府的“社会主义”所具有的这种涵义的发现，则促使那些认真思考的人认识到，“社会主义者在当今的主要任务乃在于使全国人民相信，他们的各项自由正受着这种新封建主义（new feudalism）的威胁”。3.尽管捍卫那种以集体主义为基础的社会主义（collectivistsocialism）所特有的方法的西方人士已寥寥无几，但是它的终极目的却并没有完全丧失对西方人士的吸引力。虽说社会主义者对于应当如何实现他们的目的已不再具有一种明确的计划，但他们仍希望操纵经济，以使收入的分配与他们的社会正义观相符合。然而，社会主义时代所导致的最为重要的后果，乃是它摧毁了传统上对国家权力的限制手段。由于社会主义的目的在于根据全新的原则彻底重组社会，所以它就一定会把现行制度所依凭的原则视作必须予以清除的障碍。但是，既然社会主义自己已不再具有任何独特的原则，所以它只能在不知道任何可资使用的明确手段的境况下展示其各种新的抱负。作为结果，我们只能视这些根据现代“社会主义者”的抱负所确立的新任务为毫无原则的使命，然而过去却不是如此。因此，重要的问题在于，尽管人们一般已不再将社会主义视作值得慎思追求的目标，但是却没有人能够确定无疑地宣称我们在实践中的所作所为不会导向社会主义的建构，尽管这种做法可能是无意识的。一些改革者只重视和采用那些在他们看来能够最为有效地实现其特定目标的手段，而根本不关注那些维护有效的市场机制所必需的制度安排，所以他们很可能被导向对经济决策施以越来越多的中央控制（虽说私有财产权仍在名义上得到了维护），直至形成那种中央计划制度，然而这种制度却是当下人士（当然也包括那些改革者本人）极少真正愿意见到其实现者。更有进者，许多传统社会主义者也发现，人们在重新分配的道路上已经走得很远了，因此在这个方向上做出进一步的努力看来要比强行采取那种早已声誉扫地的生产资料社会化的措施更为容易。他们似乎已经认识到，通过增加政府对那些在名义上仍被保持为私有的产业的控制，他们可以更为容易地实现收入再分配的目标，而这也正是他们在过去采取的那个更令人惊恐的剥夺政策所欲求达致的真正目标。的确，一些社会主义运动的领导人极为坦诚地放弃了那种明显具有全权性形式的“热”社会主义（hot socialism），而于当下转向了那种所谓的“冷”社会主义（cold socialism）；因此，当人们对他们再进行批评的时候，有时就会被指责为有失公允，甚至被斥责为是瞎了眼的保守主义者的偏见在作怪。然而，我们必须指出的是，这种所谓的，“冷”社会主义，实际上与“热”社会主义并无多大区别；如果我们不能够对那些能够在自由社会中予以实现的新抱负与那些只有采取全权性集体主义的手段方能予以实现的目标做出正确的辨识，那么我们实际上仍处于危险之中。4.与社会主义不同，福利国家（the welfare state）的观念并不具有一个明晰确定的含义。这个术语有时被用来指称这样一种国家，它不仅“关注”维续法律与秩序的问题，而且还“关注”其他问题。但是有必要指出的是，虽说有少数理论家主张政府的活动应当仅限于维续法律和秩序，然而这样一种立场却不能被自由原则证明为确当，因为只有政府的强制性措施才需要加以严格的限制。我们在上文（前述第十五章）已经明确指出，毋庸否认，政府具有着一极为广泛的非强制性活动的领域，而且也存有明确的需要以征税的方式来支持这些活动。的确，在现代，不曾有过任何政府将自己的活动仅限于有些人偶尔主张的“个人主义式的最小范围”（individualist minimum）之中，而且对政府活动的这种限制也不曾为“正统的”古典经济学家所主张。实际上，所有的现代政府都对贫困者、时运不济者和残疾者进行了救济，而且还对健康卫生问题和知识传播问题予以了关注。我们没有理由认为，这些纯粹的服务性活动，不应当随着财富的普遍增长而增加。此外，也的确存在着一些只有通过集体行动才能满足的公共需求，而且通过这样的方式来满足公共需求，也不会限制个人自由。我们同样不能否认的是，随着我们日趋富有，社会为那些无力照顾自己的人所提供的最低限度的维系生计的标准（而且它能够通过市场以外的手段加以提供），亦将逐渐随之提高；而且我们亦无从否认，政府有可能以极有助益的且不会造成任何损害的方式，推进甚或领导这方面的活动。我们也没有任何理由说政府不应当在诸如社会保障和教育之类的领域中发挥某种作用甚或进行领导，或者说政府不应当暂时资助某些试验性的发展工作。因此，需要强调指出的是，我们在这里所关注的问题，与其说是政府行动的目标，不如说是政府行动的手段。人们为了说明反对福利国家是没有道理的，常常会列举政府活动所具有的极为温和且无损害的目标以资证明。但是，一旦那种主张政府根本不应当关注此类问题的狭隘立场被放弃（人们虽说能够对这一立场加以辩护，但它却与自由没有什么干系），那么自由的捍卫者通常就会发现，福利国家的纲领所含括的许多内容竟也可以被认为是合理的和无可反对的。例如，如果他们承认他们并不反对洁净食物法（pure-food law），那么这就可以被认为他们也不应当反对任何指向某个可欲目的的政府活动。因此，那些试图根据目的而非方法来界定政府功能的人士，经常会发现他们处于这样的困境之中：有时候他们不得不反对某些政府行动，尽管这些行动似乎只会产生可欲的后果；有时候他们则不得不承认，他们在反对那些对于特定目的的实现极具效力但从其集合效应来看则有可能摧毁自由社会的措施的时候，又没有一般性的规则可以依凭。只要人们将国家仅视作强制性机器，那种主张国家不能涉入与维续法律和秩序无关的问题的立场就可能是合乎逻辑的，但是我们必须认识到，作为一个服务性机构，国家有可能在不造成损害的情况下有助于实现那些以其他方式可能无从实现的可欲的目的。然而，为什么政府诸多新的福利活动还是对自由构成了威胁呢？其原因就在于，尽管这些活动从表面上看是纯粹的服务性活动，但它们事实上却构成了对政府的强制性权力的实施，并且是以政府宣称其在某些领域拥有排他性权利为基础的。5.当下的情形在很大程度上改变了自由捍卫者的任务，并使他们的任务变得更加困难。如果对自由的危险仅来自于显见的以集体主义为基础的社会主义，那么我们就可以直截了当地指出，社会主义者的信条乃是彻底的谬误，因为这种社会主义并不能实现社会主义者所欲求的目的，而且这种社会主义还会产生社会主义者自己都不喜欢的其他后果。但是，我们却不能以同样的方式去反对福利国家，因为这一术语并不意指一种明确的制度。这个称谓实际上是许多不尽相同甚至彼此冲突的要素的混合，它们当中的一部分要素会使自由社会变得更具吸引力，而另一些要素则与自由社会不相容合，或至少会对自由社会的存续构成潜在的威胁。我们将在下文的讨论中看到，福利国家的一些目标（亦即福利国家的第一种抱负）可以在无损于个人自由的情形下予以实现，尽管所采用的方法未必是众所周知且为人们普遍赞赏的方法；福利国家的另一些目标（亦即福利国家的第二种抱负）也同样可以在一定的程度上予以实现，尽管所付出的代价远远大于人们所想象的或人们愿意承受者，或者这种代价只是人们在财富得到增长的情况下才会逐渐愿意承担的；最后我们还将发现，福利国家的其他一些目标（亦即福利国家的第三种抱负）——而且也是社会主义者最为珍视的目标——在一力图维护个人自由或人身自由的社会中则是无法实现的。再者，社会中还存在着各种各样可欲的公众娱乐需求，而通过共同努力来满足这些需求并提供这些设施，可能会符合社会所有成员的利益，例如公园、博物馆、影剧院和体育运动场馆等等——尽管人们有很充分的理由主张，这些需求应当由地方当局而非由中央政府予以满足。此外还有重要的保障（security）问题，亦即向人们提供保护，以使他们免受那些对所有人都可能带来损害的风险；而在这个方面，政府通常都能够减少这样的风险或者能够协助人们预防这些风险的发生。但是在这里，我们必须对两种保障概念做出区分：一是有限的保障（a limited security），亦即所有的人都能获致的保障，从而它不涉及特权问题；另一是绝对保障（absolute security），亦即那种在自由社会中不可能为所有的人获得的保障。第一种是抵御严重物质贫困的保障，亦即对所有的人都提供一定的最低限度的生计保障；第二种保障是确使某人或某些人获得一定生活水平的保障，它是经由对一人或一群体所享有的生活水平与另一人或另一群体所享有的生活水平进行比较而决定的。因此，这二者的区别表现为前者是所有人都可以平等享有的最低限度收入的保障，而后者则是确使某人或某些人获致其被认为应当享有的特定收入的保障。后者与激励福利国家的第三个主要抱负紧密相关：即欲求运用政府的权力以确保一更公平或更正当的财富分配制度。这意味着政府的强制性权力可以被用来确使特定的人得到特定的东西，就这一点而言，它要求对不同的人给予一种差别待遇或不平等待遇，而这与自由社会是不相容合的。这就是那种旨在达致“社会正义”并“基本上变成一收入再分配者”（a redistributor of income）的福利国家。这种福利国家必将退回到社会主义的老路上去，并且采用社会主义的强制性方法和基本上属于专断性的方法。6.尽管福利国家的一些目标只能通过采用那些有损于自由的方法方可实现，但是值得强调指出的是，福利国家所有的目标却都可以通过采用这样的方法来追求。当下的主要危险在于，一旦政府的一个目标被认为合法而得到接受，那么人们也就因此而认定，甚至采用那种与自由原则相悖的手段也是合法的。颇为不幸的是，在绝大多数领域中，达致一特定的目的的最为有效的、最有把握的和最为迅速的方法，似乎就是将所有可资运用的资源都用于现下可见的解决方案。对于那些急功近利且指望一步到位的并对特定的恶弊充满着愤怒的改革家而言，不采取最为快捷的和最为直接的手段去彻底铲除这种恶弊，简直可以说是不正当的。如果现在每个蒙受失业、健康不佳和老年救济不足的人都要一举解决其问题，那么不采用一种全盘的强制性方案，简直是不可能做到的。但是，如果我们因急切地期望即刻解决这类问题而给予政府以那种排他且专断的权力，那么我们就会发现自己极为短视。如果采用最为快捷的手段以解决现下可见之问题，成了人们唯一可被允许采用的方法，而且所有可资替代的其他试验方法都被排除在外而不允许加以使用，又如果眼下满足某种需求的最佳方法被视作此后一切发展的唯一出发点，那么我们确实有可能较为迅捷地达致我们当下的目标，但是需要强调指出的是，我们也极可能与此同时致使其他更为有效的解决方案胎死腹中。事实表明，常常是那些最急于充分运用现有知识和权力的人，最有可能因其所采用的方法而侵损未来的知识发展。此外，毕其功于一役和行政便利方面的考虑，也经常会促使改革者倾向于采用由其控制的单一渠道发展模式，尤其是在社会保险（social insurance）领域，这种模式已成为福利国家的特征；就此而言，正是他们所采纳的那种单一渠道的发展模式，将成为未来发展的主要障碍。如果政府不只是想为某些个人达致一定的生活标准提供便利条件，而且还力图确使每个人都达致这样的标准，那么它就只有通过剥夺个人在此问题上的选择权方能做到这一点。这样，福利国家便成了一个家族式国家（a household state），在这种国家中，“家长”控制着社会的大多数收入，他根据他所认为的社会成员需求或应当得到满足的需求的数量和品种来分配这些财富。在许多领域，人们可以基于经济和效率的种种考虑而提出极具说服力的论点，以支持国家统管某一特定的服务业；但是当国家真的统管这种服务的时候，通常导致的结果就不仅是那些被认为的裨益很快会变成泡影，而且这种服务所具有的性质亦会变得完全不同于由彼此竞争的机构提供的服务所具有的性质。如果政府不是运用它所控制的有限资源以提供某种特定的服务，而是运用它的强制性权力以确使人们得到某类专家认为他们需求的东西，又如果人们因此不再能够就生活中一些最重要的问题（例如：健康卫生、就业、居住、老年救济）进行抉择，而是必须接受某个被任命的权力机关根据其对他们的需求的评价而为他们做出的决定，又如果某些服务变成了国家排他性控制的领域，而且整个职业——医疗、教育或保险等——也渐渐只是作为统一行政等级的机构而存在，那么人们便会发现，真正决定人们将得到什么东西的，已不再是自由的竞争性试验，而是权力机关所做的决策。通常导使激进急躁的改革家希望以政府垄断的方式组织这类服务的理由，也同样会使他们认为，有关责任机关应当被赋予支配个人的广泛的自由裁量权。如果政府的目标仅在于依据某一规则向所有的人提供某些特定的服务以改善他们的机会，那么这基本上是可以根据竞争性的商业作法而实现的。但是，如果我们按照竞争性商业作法去办事，那么我们就无从确使每个个人因此而获得的那些结果都能够切实地符合我们的想法。如果欲使每个个人都在某个特定方面受到政府安排的影响，那么显而易见的是，只有有权对人们施以差别待遇的具有自由裁量权的政府，通过采取家长式的个殊化的解决办法才能做到这一点。有人认为，当公民的某些需求仅由单个官僚机器统管负责满足的时候，人们只需要采取民主手段对这个官僚机器施以控制，便足以有效地保障公民的自由不遭侵犯，然而，我们却认为，这种观点纯属幻想。就维护个人自由或人身自由而言，对仅规定“应当”做什么的立法机构与享有排他性权力以实施这些命令的行政机构进行分工，实乃最具危险的制度安排。所有的经验都确证了“英美经验所表明的结果：行政机构实现它们认为紧迫的目的的热情，会使它们看不清它们的职能，而且还会致使它们认为宪法对它们的限制以及对个人权利的保障，在面对它们热情努力实现其所认为的最为重要的政府目标时，都应当让路”。有人认为，当今对自由的最大威胁来自于现代政府中之骨干人士和最强有力的人士，例如那些只关注他们所谓的公共利益而且行动极具效率的专职行政官员；在我们看来，这种说法绝非夸张之辞。尽管理论家们仍会大谈特谈如何用民主的手段来控制这些活动，但是所有在这方面具有直接经验的人士都会赞同（一如晚近的一位英国论者所指出的），“如果大臣对这些活动进行控制……都已变成了一种神话，那么期望议会能够对此施以控制，就更是纯属传奇寓言了”。对人民的福利采取这样一种行政管理的方式；将不可避免地使有关管理机构成为一种一意孤行且无从控制的机构；面对这样的机构，个人既是无能为力的，亦是孤立无援的，而且这种机构亦将日益获得最高权力才具有的那种神秘性——亦即德国传统中的Hoheitsverwaltung或Herrschaftstaat；这些术语对于盎格鲁萨克逊人来讲曾经是极为陌生的，所以后来人们不得不杜撰一个奇怪的词“霸权”（hegemonic ）来表达此一含义。7.本书以下各章的目的并不在于详尽阐释一项适合于自由社会的完整的经济政策纲领，而主要是关注那些新近提出的政策目标或抱负，这不仅是因为它们在自由社会中的作用尚无定论，而且更是因为对于这样一些新的目标，我们所持的各种各样的立场仍在那些极端之间来回摇摆，无从确定，所以我们极需要确立一些将有助于我们明辨它们的原则。不分青红皂白地彻底否定福利国家的所有行动，显然不是我们所应持有的态度；因此，我们必须对那些较为妥适且正当的目标与那些应当否弃的目标做出明确的区别；正是从这个角度讲，我们将选择一些对此具有特别重要意义的问题进行讨论。对于维护一个自由的社会来讲，政府的许多活动都具有着最为重要的意义，但是不无遗憾的是，我们在这里不可能对这些活动进行全面的考察。首先，我们须搁置而不予讨论的乃是产生于国际关系中的全部问题——这不只是因为对这些问题展开严肃认真的讨论，会大大增加本书的篇幅，而且是因为对这些问题进行充分之的考虑，还要求我们对超出本书论题以外的哲学根据展开讨论。只要我们把历史给定的实体（即主权民族国家［sovereign nations］）视作国际秩序的终极单位，那么我们就很可能无从发现解决这些问题的令人满意的方案。如果我们有权进行其他选择的话，我们又应当将政府的各项权力委托给哪些群体呢？这实在是一个极为棘手的问题，因此任何简单的回答都一定无法令人满意。在国际范围内建立法治所需要的道德基础，在今天还完全不存在，而且如果我们在今天将政府的任何一项新的权力委托给某个超国家的机构，那么我们就很可能丧失法治原本在一国范围内所具有的全部优点。在这里我只想指出，就我们还须学习如何有效地限制一切政府的权力以及如何在不同的权力等级间分配权力而言，我们对于国际关系中的各种问题，眼下似乎还只可能采取一些权宜性的解决办法。此外，还应当指出的是，国家政策在现代的发展，使得国际问题的解决，要比它们在19世纪时更为困难和棘手。我想在这里再提出另一个观点，即在个人自由的保障尚未达致比当下更为坚固的程度的时候，贸然创建一个世界国家（a World state），对于文明的未来发展，很可能会成为一个巨大的威胁，而且它的危害程度甚至会超过战争。政府职能的集中与分散（centralization versus decentralization）的问题，在重要性方面绝不亚于国际关系问题。尽管这个问题与我们将要讨论的大多数问题都具有着历史的联系，但我们却不可能对它做出系统的考虑。一些赞成增加政府权力的人士，往往会支持政府权力的最大限度的集中，而另一些主要关注个人自由的论者则普遍倾向于主张政府权力的分散。在无从依赖私人企业提供某些服务的场合，从而亦即在需要采取某种集体行动的场合，人们有极充分的理由认为，地方政府的行动一般可以提供次优的解决方案（the next-best solution），因为地方政府的行动具有着私有企业的许多优点，却较少中央政府强制性行动的危险。地方政府之间的竞争或一个允许迁徙自由的地区内部较大单位间的竞争，在很大程度上能够提供对各种替代方法进行试验的机会，而这能确保自由发展所具有的大多数优点。尽管绝大多数个人根本不会打算搬家迁居，但通常都会有足够的人，尤其是年轻人和较具企业家精神的人，他们会对地方政府形成足够的压力，要求它像其竞争者那样根据合理的成本提供优良的服务，否则他们就会迁徙他处。在日常生活中，常常是那些权力机构的规划者，会出于齐一性、政府效率和行政便利等因素的考虑，而支持中央集权的倾向，而且也正是在这一点上，他们得到了绝大多数贫困者的强烈支持，因为这些贫困者希望通过集权政府的干预能够分享到较富裕地区的资源。8.在经济政策方面，除了我们要讨论的问题以外，还有不少重要的问题，但是在这里，我们也只能对它们加以简要的讨论。任何人都不会否认，保持经济稳定和防止经济大衰退，在一定程度上须依赖于政府的行动。我们将在就业和货币政策的论题下考虑这个问题。但是，欲对这个问题做出系统考察，我们还必须涉入经济理论中高度技术性的且极具争议的问题，而这显然不是本书的篇幅所能允许的。（需要指出的是，对于这样的问题，我所应当采取的立场，作为我在经济学这个领域中专门研究的结果，将在很大程度上独立于本书所讨论的诸原则。）关于运用税收筹集来的基金以补贴某些活动的问题，我们亦将在后文结合居住、农业和教育等问题一起加以讨论。同样，这种补贴措施也会产生一些更具一般性的问题。我们当然不能通过主张不应当给予任何政府补贴的方式而拒绝考虑这些问题，因为在一些无可质疑的政府活动领域，例如国防这样的领域，政府补贴很可能而且常常是激励必要发展的最佳且危险最小的方法，而且人们也常常认为这种做法要比政府采取直接管制和负责的措施更可取。就补贴问题而言，人们或许能够确立的唯一的一项一般性原则乃是，补贴的正当与否绝不能够根据直接受益人（而不论是受资助的服务的提供者，还是其消费者）的利益加以证明，相反，它只能根据那些可以为所有公民都能享受的一般性利益（亦即真正意义上的一般性福利）加以证明。补贴乃是一合理的或合法的政策工具，但是我们需要指出的是，它并不是一种收入再分配的手段，而只是一种运用市场提供服务（即那些不能够为某些凭个人实力偿付得起的人士独享的服务）的手段。在本书以后各章的讨论中，被略去而未加系统考察的最为明显的问题，很可能是企业垄断（enterprise monopoly）的问题。我之所以在认真考虑以后还是将这个问题略去不论，主要是因为这个问题的重要性并不如人们通常赋予它的重要性那么大。对自由主义者而言，反垄断政策通常都是他们的改革热情所指向的主要目标。我相信我自己在过去也曾运用过这种策略性论点，即除非我们能够同时打击企业垄断的做法，否则我们就无望对工会（labor unions）的强制性权力施以控制。然而，我现在愈来愈坚信，对现存于劳工领域中的垄断与企业领域中的垄断不加区分的作法，显然是不诚实的。当然，这也并不意味着我赞同其他一些论者的立场，这些论者认为，企业垄断，从某些方面来看，是有益的和可欲的。我现在仍然认为，一如我在十五年前所认为的那样，如果垄断者被视作经济政策的代之受过者（whipping boy），这可能是件好事；而且我还认为，在美国，立法已成功地创造了一种极不利于垄断的舆论氛围。就一般性规则（例如非歧视规则）的实施能够束缚垄断权而言，我们可以说，实施这类一般性规则的行动便有百益而无一害。但是，欲图在这个领域中真正有所成效，就必须依赖渐进的方式对我们现有的企业法、专利法和税法进行改革，然而这些问题是不能够简单下结论的。与此同时，我也越来越怀疑，政府为反对特定的垄断行为而采用自由裁量的行动，是否真的具有裨益？而且那些旨在限制个人企业规模的政策所表现出来的专断性质，亦使我大为震惊。如果政府政策创造了这样一种事态，即一如美国的某些企业那样，大公司不敢采用降低价格的手段进行竞争，因为这有可能使它们受到反托拉斯法的制裁，那么这显然会变成荒谬绝伦的状况。现行的政策未能认识到这样一个问题，即并非上述那种垄断，而只是那些阻止人们进入某个行业或某项贸易的障碍和某些其他垄断措施，才是具有危害的。垄断一定是不可欲的，但这种说法只能在稀缺（scarcity）亦被视为不可欲的时候方能成立；然而需要指出的是，虽说这两种情形都不可欲，但这并不意味着我们可以完全避免它们。某些能力（和一些组织的某些优点及传统）是不可复制的，这确实是生活中并不令人愉快的事实之一，就如某些物品或资源注定是稀缺的那个事实一般。无视这个事实并力图制造竞争“似乎”始终有效的境况，实在无甚意义。法律并不能够有效地禁止事态（states of affairs），而只能禁止某些行动。因此，我们所能希望的只是，不论何时只要竞争的可能性出现，任何人都可以自由地去利用这种可能性。如果垄断所依赖的是那些阻碍其他人进入市场的人为障碍，那么我们就完全有理由排除这些障碍。只要有可能采用一般性规则，政府就有充分的理由禁止价格歧视（price discrimination）的做法。但是，政府在此一领域中的表现却实在令人沮丧，以致于人们震惊地发现，赋予政府以自由裁量权，除增加这类障碍以外，根本不可能有任何有益作为。各国的经验都表明，一旦赋予政府以处理垄断的自由裁量权，这种权力就很快会被用来区别“善的”垄断和“恶的”垄断（“good”and “bad”monopolies），而且当局也会很快采取各种措施去保护所谓善的垄断，而不是去努力防阻恶的垄断。我甚至怀疑是否存在那种值得保护的“善的”垄断。的确，一些过渡的和暂时性质的垄断始终是很难避免的，但是需要指出的是，这类性质的垄断常常在政府的关照下，变成了一种持久性的垄断。尽管人们对政府采取具体行动反对企业垄断不抱什么希望，但是，如果政府刻意促进垄断的发展，甚至通过对一般性的法律规则确立例外的方式而不履行其基本职能（如阻止实施强制），一如它们长期以来在劳工领域中的所作所为那般，则问题就完全不同了。颇为不幸的是，在民主国家中，有利于某一特定群体的措施在执行了一段时期以后，人们竟然会用反对特权的论辩来反对这些群体，而这些群体只是因为曾被认为需要和应当获得特殊的帮助而在近年享受着公众的特殊关照。然而，毋庸置疑的是，法治的基本原则近年来一直遭受着来自各方面的侵犯，但是其遭受侵犯的普遍程度及后果的严重性可以说在工会方面表现得最为突出。因此，关于工会的政策问题，将成为我们在下文讨论的第一个重大问题。------------------第十八章　工会与就业长期以来，政府一直都敌视其他各种垄断，而现在却突然转而支持和促进形形色色的广泛的劳工垄断（labor monoplies）；这种垄断是民主制度所不能容忍的，但是，民主制度如果不采取摧毁性手段，就无从控制这些垄断，甚至有可能发生这样的情况，即民主制度如果不摧毁自身，便无从摧毁这些垄断。希蒙斯（Henry C.Simons）1.关于工会的公共政策，在将近一个世纪的岁月中，已从一个极端转向了另一个极端。在最初的时候，工会即使没有遭到完全禁止，其所采取的行动，也只有极少数几项是被视为合法的；而现在，情况则发生了很大的变化，工会已变成了一种独特的特权制度（privileged institutions），甚至连一般性的法律规则也无法适用于它们。工会已成为政府明显无法执行其首要职能——防阻强制和暴力的运用——的唯一重要的范例。这一发展趋向在很大程度上得到了以下事实的支持，即工会不仅一开始便能够诉诸一般性的自由原则（例如结社自由），而且还能够在所有对它们的歧视不复存在、进而获得例外性特权（exceptional privileges）后的很长时间中，继续得到自由主义人士的支持。在绝大多数领域中，进步党人几乎都会追问特定措施的合理性问题，然而只是在工会这个领域，他们却一反常态，只愿意做些笼统的追问，“是支持工会，还是反对工会”，或者一如人们通常所说的那样，“是支持劳工，还是反对劳工”。然而，上述对工会发展历史所做的最为简略的考察足以表明，尽管上述两种极端情形凸显出了工会发展史的最为明显的特征，但是人们应予采取的合理的立场，一定不是简单的反对工会的极端，亦一定不是简单的支持工会的极端，而毋宁在于采取某种居间的立场。然而，当“结社自由”（freedom of association）这个术语已丧失其实际意义并且真实的问题已变成个人是否享有加入或不加入工会的自由的时候，大多数人却并没有认识到这个问题的转化及其导致的后果，依旧坚信工会是在为“结社自由”而斗争，所以继续给予工会的目标以支持。目前状况的混乱，在一定程度上是由于有关问题的性质变化得太快所致；在许多国家，工人的自愿结社（voluntary associations）刚获得合法地位，它们就开始运用强制力迫使那些并不愿意加入工会的工人加入工会，并致使非工会会员失业。大多数人很可能至今还仍然认为，“劳工纠纷”（labor dispute）通常意指报酬和就业条件方面的分歧，但是他们却没有意识到，这种纠纷的真正的原因往往是工会力图迫使那些不愿意加入工会的工人加入工会。从工会获得特权的角度来看，最为显著者，乃是英国；在那里，《1906年劳资纠纷和解条例》（Trade Dispute Act of 1906）赋予了“工会一种免除民事责任的自由，即使它或其成员实施了最为严重的侵权行为，亦可以不用承担此种行为的民事责任；总之，它赋予了工会一种任何其他人或群体（而不论它是企业抑或是社团）并不享有的特权和保护”。此后，美国也同样颁布了有利于工会的法规，并支持了工会的发展；在美国，《1914年克莱顿条例》（Clayton Act of 1914）最先使工会免受《谢尔曼法》（Sherman Act）有关反垄断规定的限制；《1932年诺里斯－拉加蒂条例》（Norris-La Guardia Act of 1932）“在这方面起了更大的作用，实际上就劳工组织的侵权行为确立了完全的免责条款”；最后，美国最高法院在一极为关键的判决中，确认了“一个工会对其下述权利的主张，即它有权否定雇主参与某个经济领域活动的决定”。与英美两国的做法多少有些类似，大多数欧洲国家到1920年代也渐渐出现了这种支持工会的做法，但确认这种情形的方式却与英美不尽相同，亦即“通过明文的立法许可较少，通过政府当局和法院的默认较多”。但是有一点在所有的国家却是相同的，即工会的形式合法化（legalization）都被解释为工会的主要目的的合法化，被解释为对它们的下述权利的承认，即它们有权做任何实现它们的目的所必须的事情（例如垄断）。工会渐渐不再被视作一种追求合法私利目标的群体，而且也不再被看作一种必须受到其他享有同等权利的处于竞争地位的利益群体的制约的群体（一如其他利益集团那般），而是被认作为这样一种群体，它们的目的（即彻底而广泛地组织所有的劳工）必须得到支持，以实现公众利益。尽管工会经常滥用权力的情况，近年来也时常令公众舆论大哗，而且那种毫无批判的一味支持工会的情绪也已开始降温，但是公众显然还没有意识到这个问题的实质，即现有的法律立场存在着根本的错误，而且自由社会的整个基础也正由于工会僭越各种权力而遭受着严重的威胁。我们在这里不想讨论那些近年来在美国引起广泛关注的工会滥用权力而触犯刑法的现象，尽管它们与工会在法律上享有的特权并不是完全没有关联。我们将只关注那些为工会在近日普遍享有的权力，亦即那些为法律明文许可的权力，或至少是那些为司法当局默许的权力。我们的论辩并不旨在反对工会本身，而且也不限于反对那些现在已被人们普遍认识到的滥用权力的做法。相反，我们将把我们的关注力指向一些现在被广泛认为合法的权力（虽说不是“神圣的权利”）。尽管工会在行使这些权力时常常表现出极强的节制，但是这个事实并没有削弱我们用以反对工会这些权力的理由，反而加强了这些理由。然而需要指出的是，当下的情势之所以还没有恶化到我们绝不能允许它继续下去的地步，完全是因为在现行的法律环境中，工会本可以做出更多的损害，但是它们却并没有这样做，而且也是因为我们一般都认为工会之所以不这样做乃是众多工会领袖的节制和善意的结果。2.工会被允许实施的强制，主要是对同行工人实施的强制，因此我们说它与法治下的各项自由原则相违背，实乃不争之事实，而且无论如何强调都不会过分。不论工会可能对雇主实施什么样的强制性权力，它都是强制其他工人这一基本权力所产生的结果；如果工会所具有的这种强制非自愿者给予支持的权力被剥夺了，那么工会对雇主的强制也就失去了诸多会引起争议并遭致反对的特性。工人间自愿达成协议的权利，甚或他们一起拒绝提供服务的权利，原本是没有什么可争议的。然而，应当指出的是，后者——即罢工的权利（the right to strike）——虽说是一种正常的权利，却很难被视作是一种不可剥夺的权利。人们完全有理由认为，在某些职业中，工人放弃这种权利应当成为就业的部分条件；这就是说，这类职业取决于工人一方对其长期义务的践履，而且任何试图违背这种契约的集体性努力也都应当被视作为非法。的确，任何有效控制了某一公司或行业的所有工人或者有可能成为工人的人的工会，都能够对雇主实施几无限制的压力，尤其在那些对特殊设备已经投入了大量资本的场合，此类工会实际上还能够剥夺所有者的财富，并且能够在很大的程度上支配该企业的全部回报。然而，这里的关键问题在于，这种做法的结果绝不会有利于所有的工人——除非此类行动的全部收益为所有工人平均分享，而不论他们是被雇佣者抑或不是被雇佣者；但这种情况是不可能的——从而工会就只有通过强制一些工人在违背他们的利益的情况下去支持这样一种组织起来的集体行动的方式，才能实现它们的目的。工人的情形之所以如此，乃是因为工人只能够通过限制劳动力的提供（即只提供部分劳动力），来提高实际工资（real wages），亦即使其超过自由市场所确定的工资水平。因此，那些将获得较高工资的就业者的利益，将始终与另一些人的利益发生冲突，因为后者只能在工资较低的职业中获得就业，甚或根本就得不到就业。工会通常都会先迫使雇主同意给付一定的工资，然后确使每个人都在不低于这个工资的水平上被雇佣；尽管这是事实，但它亦将导致工人内部间的利益冲突。的确，先行确定工资乃是一种颇为有效的手段，其有效程度一如将那些可以在较低的工资水平上被雇佣的人排斥在外的手段。这里关键的问题在于，雇主只会在他确知工会有力量将其他人排斥在外的时候，才会同意工会要求的工资。一般而言，先行确定工资的方式（无论是工会来确定，还是当权机构来确定），只有在所确定的工资也高于所有自愿的工人都能被雇佣的工资水平的时候，才可能提高工资。尽管工会时常也会根据相反的信念采取行动，但其通常的情况却使我们确信无疑，它们无力长期提高所有自愿工作的人的实际工资，亦即使他们的实际工资超过自由市场所形成的工资水平；虽说它们可以推进现金工资（money wages）水平的提高，但这种做法却会导致种种其他后果，这个问题我们将在后文中进行讨论。即使工会能够在较长的时间中成功地提高实际工资以超过自由市场形成的工资水平，这种做法亦只能在牺牲一部分人的利益而同时有利于某一特定群体的前提下得以维续。因此，工会只能服务于部分工人的利益，甚至在它们得到所有工人支持的时候，情形亦复如此。这就意味着，那些严格以自愿为基础的工会，由于其工资政策并不是指向所有工人的利益的，所以也就不可能长久地获得所有工人的支持。那些没有权力对工会以外的工人施以强制的工会，因而也就不具有足够的力量迫使雇主将工资提高到超过所有寻找工作的人都能被雇佣的工资水平，亦即在一个真正的一般劳动力自由市场中自发形成的工资水平。但是需要强调指出的是，尽管所有就业者的实际工资只有通过工会联合行动以部分失业为代价才能提高，但是特殊行业或职业的工会却可以通过迫使非工会会员处于较低工资的职业之中来提高其工会成员的工资。这种状况在实际过程中究竟在多大程度上扭曲了工资结构（wage structure），很难断言。然而，人们只须记住，当一些工会认为有理由运用暴力以阻止其他人进入它们的行业的时候，又当一些工会有能力向工人索取极高的入会费（甚或能够为工会现有会员的子女保留这个行业的一些职位）的时候，毋庸置疑的是，工资结构的扭曲程度一定是相当大的。值得指出的是，这样的政策只有在相对兴隆和工资较高的行业中方能得到成功的实施，从而它们也将导致较富有的工人对较贫困的工人的剥削。虽说工会的行动有可能趋向于缩小工会内部工人间报酬的差异，然而同样不争的是，就大行业或大企业间的相对工资（relative wages）而言，工会在很大程度上应当对当下的这种不平等现象负责，因为这种不平等毫无经济效能可言，而完全是特权导致的结果。这意味着工会的活动必定会降低整个劳动生产率，从而也必定会降低实际工资的总体水平；这是因为，如果工会行动成功地减少了高薪职位的工人人数，并成功地增加了低薪职位的工人人数，那么它就一定会导致这样的结果，即致使工资总平均数降低。事实上，我们可以极为明确地指出，在那些工会力量极为强大的国家，实际工资的总体水平都要低于工会力量较弱的国家。大多数欧洲国家的真实情况便是如此，在那里，工会政策通过普遍使用那种具有“制造工作”（make-work，又译“增业”）性质的限制性措施而得到了加强。如果说仍有许多人将下述问题视作一个显而易见且无可争辩的事实，即一般的工资水平由于工会的种种努力而得到了迅速的提高，那么我们可以说，这些人之所以这样认为，完全是因为他们未能考虑到理论分析业已得出的那些明确无误的结论，而且也根本没有顾及经验性证明所揭示的相反现象。实际工资往往是在工会力量衰落的时候要比其强大的时候提高得更快；再者，甚至在特殊行业或职业中，工资提高的速度也常常是在劳工没有得到组织的地方要比在劳工得到高度组织的和同样兴隆的行业更快。人们一般的印象之所以与上述经验现象相反，部分乃是由于下述事实所致，即工资的提高，在今天大多是通过工会谈判而获致的；正因为这个缘故，工资的提高也就被人们认为只能以这种方式获致；这种情况更是由于下述事实所致，即一如我们所见，工会的活动事实上的确促使现金工资的提高速度不断超过了实际工资的提高速度。但是，现金工资的提高之所以在不导致普遍失业的情况下是可能的，只是因为国家通常可以利用通货膨胀的手段致使这种工资的提高变得无甚实际意义——实际上，如果要维持充分就业，这种情况就不可避免。3.如果工会运用其工资政策所达致的结果，事实上真的比一般人认为的要少得多，那么工会在这个领域中的活动就将对经济导致极大的危害，而在政治上产生更大的危险。工会运用权力的方式，一方面趋于使市场制度失效，而另一方面却使它们自己获得了控制经济活动方向的权力——这种权力由政府控制虽说是危险的，但是如果由某个特殊群体操握也同样是不能令人容忍的。工会在这方面的所作所为，主要是通过下述两种方式加以实现的：一是通过对不同的工人群体的相对工资施加影响，二是通过对现金工资水平施以持续上升的压力（而这种做法必定会导致通货膨胀）。对相对工资的影响，对于一个由工会控制的群体内部人员的工资而言，通常是指其在工资上的更大的划一性和刚性，而对于不同群体间的工资而言，却意指其在工资上的更大的差异，而且这种差异是不具经济功效的。伴随着这种影响，劳动力流动也受到了严重的限制，然而对于后者来讲，前者既是原因，又是结果。这种现象虽会有利于特定群体，但却必定降低生产率，进而在总体上降低工人的收入；对于这样一个事实，我们毋需详论，就已显见于众了。在这里我们也同样毋需太过强调，人们便能洞见这样一个事实，即特定群体的工资有可能经由工会的活动而获得较大的稳定性，但这也可能导致就业更不稳定。这里的重要问题在于，工会实力会因行业和产业的不同而具有纯属偶然的差异性，然而工会在实力方面的差异，将不仅导致工人之间在报酬方面的总体不平等（而这种不平等并不能获得经济上的证明），而且也将导致不同行业间的不平衡发展和不经济发展。那些对于社会具有极为重要意义的行业，例如建筑业，就会在其发展过程中受到极大的阻碍，从而无力满足社会的紧迫需求，然而其原因却只是这类行业的性质为工会提供了特殊机会，使它们得以采取强制性的垄断做法。由于工会在雇主投入最多资本的领域最强大有力，所以它们就有可能成为阻碍雇主进行投资的一种遏制因素——就目前的情况来看，工会在这方面的阻碍作用很可能仅次于税收。最后，工会垄断与企业的勾结，也常常会成为工会对有关行业施以垄断性控制的主要基础之一。工会制度（或译工联制度unionism）在当下发展中所呈现出来的主要危险乃在于，工会将通过其在提供各种劳动力方面所确立的有效垄断而扼杀竞争的功能，使其无法成为配置所有资源的有效调节器。但是值得注意的是，如果竞争不能成为有效的调节资源的手段，那么人们就不得不采用某种其他手段以取代其地位。然而，能够替代市场的唯一手段便是权力机构的计划指导。显而易见的是，这样一种指导权既不能交由代表局部利益的特定工会去掌握，也同样不能交由一个将所有劳工统一组织起来的组织去实施；如果将指导权交由这种统一的劳工组织去实施，那么这种组织就不仅会成为国家中最强大的力量，而且也将成为一种能够完全控制国家的力量。然而，一如当下的发展趋势所标示的，工会运动的发展却正在导向那种几乎没有一家工会期望见到的全面的社会主义计划制度；而且我们可以毫不夸张地说，只有避免和否弃这种制度，才是工会的根本利益之所在。4.除非工会对它们所关注的劳动力的提供获得了完全的控制，否则工会不可能实现其主要目的；再者，由于服从这种控制并不符合所有工人的利益，所以其中的一些工人肯定只有在受到引诱后才可能违背自己的利益去服从这种控制。这种引诱在某种程度上可以通过心理的压力和道德的压力而获得成功，亦即散布那种错误的信念：工会有利于所有的工人。在工会成功地制造了一种关于每个工人为了其阶级的利益都应当支持工会行动的普遍看法的时候，强制亦就渐渐地被人们视作是一种迫使不顺从的工人履行其义务的合法手段。在这一方面，工会一直依赖于这样一种极为有效的工具，例如传播一种神话，即正是由于工会的努力，工人阶级的生活水平才得到了迅速快捷的提高，而且只有通过工会的持续的努力，工资才有可能得到尽可能快的持续提高——工会在不断散布这个神话的过程中，甚至还得到了反对工会者的支持。如欲摆脱这种境况，唯一的办法就是使人们更为真切地洞见事实的真象；然而人们能否获致这种洞见，则又取决于经济学家是否能够有效地开启公众的智慧。尽管工会施加的这种道德压力可能会非常强大，却还不足以给予它们以施行实际侵害的力量。工会领导人显然会赞同工会制度研究者的论点，即工会欲达到其目的，还必须拥有更为强硬的强制手段。为了把工人加入工会变成一种实际上的强制性义务，工会发展出了各种各样的强制性技术，亦即它们所谓的工会“有组织的活动”（在美国又被称为“工会安全措施”（union security）——这完全是一种令人难以理解的委婉语）；正是这些强制性技术，才给了它们以真正的力量。由于真正以自愿为基础的工会的力量，将限于所有工人的共同利益方面，所以这些工会就会渐渐地把它们的主要工作放在迫使反对工会的工人就范的方面，以使他们服从其意志。工会如果得不到一种被误导的公众舆论的支持，得不到政府的积极怂恿，就绝不可能在这方面获得成功。不无遗憾的是，工会在很大程度上成功地说服了公众，使人们认为彻底完全的工会化（unionization）不仅合法，而且对公共政策的实施也极为重要。然而需要强调指出的是，说工人有权组织工会，并不是说工会有权独立于个别工人的意志而存在。当然，如果工人认为组织工会并非必要之务，那么我们说这的确是一种极可欲的事态，而绝非是一种公害。然而事实却完全不是如此，诱使工人加入工会成了工会的一个天赋目的，而且这个事实竟然被解释为工会应当有权做任何其认为有利于实现这个目的的必要之事。同样，工会力图获得和确保较高工资的做法被视作合法这个事实，也被解释成必须允许工会做任何其认为能使这些努力成功的必要之事。特别需要指出的是，由于罢工一直被视为是工会的一项合法武器，所以人们亦渐渐相信必须允许工会做任何其认为能使罢工成功的必要之事。总而言之，工会的形式合法化，渐渐被理解为任何被工会视作实现其目的所必须采取的方法也应当被视为合法。因此，工会现在所具有的强制性权力，主要立基于下述方法的运用：这些方法为实现任何其他目的所不容，并与保护个人私域的一原则相反对。首先，工会依赖——其程度要远远超过一般人所认为的那样——运用纠察线（picket line）作为恐吓的手段。甚至所谓的群众“和平”纠察（peaceful picketing）也具有着极高的强制性，而且对这种行动的许可居然也因其目的被认定为合法而构成了一种合法特权；人们可以透过下述事实而洞见这种手段中的问题：在现实中，这种手段能够而且正在被那些自身并不是工人的人运用来强迫他人组成一个由他们控制的工会，而且这种手段甚至也可以被用来达致纯粹的政治目的或发泄仇恨以反对某个不受欢迎的人。由于工会的目的常常得到认可，所以工会也就披上了一件合法的外衣；然而我们需要指出的是，这种合法的外衣本身并不能够掩盖这样一个事实，即它代表了一种施加于个人的有组织的压力，而这种压力在自由社会原本是任何私人机构所不能实施的。其次，除了上述许可的纠察行动以外，工会还拥有另一种重要的手段可以用来强制个别工人，那就是立法机构和司法机构所准许的企业只雇佣某一工会会员的制度（the closed or union shop）以及与此类似的其他种种变异形式。这些做法实际上构成了贸易限制契约（contracts in restraint of trade）；而且正是这类做法可以免受一般法律规则调整这一点，也使它们成了工会“有组织的活动”的合法目的。立法竟然常常做出这样的规定，由一家工厂或一个行业的多数工人的代表所缔结的契约，不仅可以被任何一个希望利用该项契约的工人所用，而且还可以适用于所有的被雇佣者，尽管被雇佣者个人希望能够获得某种不同的利益安排。工会还常常运用各种从属性的罢工和联合抵制（boycotts ）等手段，但这些手段并不是作为与雇主就提高工资问题而采取的讨价还价的手段，而是专门作为强迫其他工人服从工会政策的手段；对于这些手段，我们也必须将其视为自由制度所不能允许的强制性方法。就此我们还须指出的是，工会之所以能够运用上述强制性策略或做法，完全是因为法律业已豁免了工人群体在采取联合行动时所应承担的一般责任；法律赋予豁免的方式通常有两种：一是准许它们不采用正式的法人组织形式便可以进行活动，二是明文规定适用于企业组织的一般性规则不适用于工会。此处已无必要对当代工会政策的种种其他方面一一加以考察，仅举出一个方面便足以说明问题，如在整个行业范围进行讨价还价或在全国范围进行讨价还价的措施。这类措施之所以具有可行性，完全依凭于工会可以合法地采取上文述及的种种强制性措施；然而确定无疑的是，如果工会所具有的那种基本的强制性权力被取消，那么它们所采取的那些强制性措施也就丧失了根基，无从存在了。5.我们毋需否认，运用强制以提高工资，乃是当今工会的主要目标。然而，即使这是工会的唯一目标，通过法律对工会加以禁止也不能被证明为正当。在一个自由的社会中，有诸多不可欲之事必须予以容忍，除非不采用歧视性立法便可以防阻这些事情的发生。但是，对工资的控制，即使在现在也不是工会的仅有功能；它们无疑也有能力提供不仅应大加赞扬的而且也是明确有益的服务。如果工会的唯一目的就是通过强制性行动来迫使工资提高，那么当工会被剥夺了强制性权力以后，它们就很可能会不复存在。但是工会还要履行其他有益的功能，而且虽说考虑是否存在将工会完全禁止的可能性这样的问题本身会与我们所有的原则相违背，但明确指出如下问题仍是可欲的，即为什么这样的行动不具有经济上的根据，以及作为真正以自愿为基础的和非强制性的组织，工会为什么仍能够提供极为重要的服务。事实上，只有当工会以一种有效的方式杜绝使用强力从而使自己放弃现在的那种反社会的目标以后，它们才有可能充分发挥它们所具有的潜在的功效。不具有强制性权力的工会，很可能会起到一种有益且重要的作用，即使在确定工资的过程中亦复如此。首先，人们通常可以在下述两种境况中进行选择：一是增加工资，另一是雇主根据同样的成本向工人提供其他替代性利益，但是，这种替代性利益只有在所有或大多数工人更愿意接受它们而不愿意接受额外工资的情况下，雇主方能够提供。其次，另有事实表明，个人在工资等级上的相对地位，对于他来讲，其重要性绝不亚于他在工资等级上的绝对地位。在任何等级制的组织中，有一点极为重要，即大多数人认为各种工作报酬间的差距和晋升规则是公平的。确使众人同意的最为有效的方法，很可能是使有关工资的总体方案在能够代表各方不同利益的集体谈判中获致通过。即使从雇主的立场来看，也极难构想出什么其他更好的方法以协调各种不同的利益，然而，这在一个庞大的组织试图形成一令人满意的工资结构的过程中，则是必须加以考虑的一个问题。从大规模组织的需求角度来考虑，似乎必须确立一套为众人所同意的标准条件（它们可供所有希望利用这些条件的人所采用，尽管在个别情形中并不排除采取特殊的安排）。从一个更大的范围来看，上文所述也可以适用于那些与工作条件而非与个人报酬相关的一般性问题；这些问题可谓是所有被雇佣者的真正关注之所在，而且从工人与雇主间的相互利益来看，这些问题也应当以一种考虑尽可能全面的方式加以调整。一个大企业组织的运行，在很大程度上讲，必须由一些规则加以调整；因此，在制定这些规则的过程中，如果有工人参与这项工作，那么这些规则就很可能是最为有效的。雇主与被雇佣者间所缔结的契约不仅调整着他们之间的关系，而且也调整着各个被雇佣者群体间的关系，所以最好是赋予这种契约以一种多边协议的性质，并且在某些方面（如投诉程序问题）规定被雇佣者享有一定程度的自治。最后，工会还有一种历史最为悠久且最为有益的活动，在这种活动中，就像“助友会”（friendly societies）一样，工会能够帮助其成员预防其行业中的某些特殊风险。无论从哪个角度讲，工会的这种功能都必须被视为一种极为可欲的自助形式，尽管这种自助形式现已渐渐为福利国家所替代。然而，至于上述论辩是否能够证明那种在规模上超过一家工厂或企业的工会为正当，尚有待于进一步的讨论。工会主张参与企业业务管理，乃是一个与上文所述完全不同的问题，因此我们在这里亦只能稍加讨论。在“工业民主”（industrial democracy）的名义下，或是在晚近的“共同决定”（co-determination）的名义下，工会的上述主张得到了相当程度的欢迎，英国可以为例，而德国则更是有过之而无不及。它代表了19世纪社会主义中工团主义（syndicalist）一脉的思想观点在本世纪的明显复兴，然而这却是社会主义各种学派中思辨最不够且最不具实践意义的观点。尽管这些观点在表面上具有一定的吸引力，但如果我们对它们稍加考察，那么我们就会发现它们实际上有着许多内在的矛盾。显而易见，如果一家工厂或产业欲服务于消费者的利益，那么它的运作就不能同时永远满足某个特殊工人团体的利益。再者，有效参与企业的管理乃是一专职工作，而且任何参与这一工作的人即刻便会失去作为一个被雇佣者的视角和利益。因此，不仅从雇主的角度来看，而且也从被雇佣者和消费大众的角度来看，这样的计划都应当予以否弃；而且这也是美国的工会领导人断然拒绝承担管理业务的责任的根本理由之所在。然而，欲对这个问题做更为详尽的考察，读者还必须运用现在可资利用的关于这个问题的极为充分的研究文献。6.只要一般舆论还视工会强制为合法，那么保护个人以使其完全免受工会的强制，就不可能；但是，大多数研究这个问题的专家却同意这样的观点，即只要在法律和司法方面进行相对较少且看似微小的变革，就可能足以导致现状发生深远且有可能是决定性的变革。只要将法律明文授予工会的特权或因法院的宽容而使工会僭取的特权取消，就足以使工会丧失其现在实施的危害较大的强制性权力，并足以将工会合法的自利引导到对社会有益的方向上去。要做到这一点，就必须满足下述两个基本要求：首先必须确保真正的结社自由；其次不论是雇主还是被雇佣者，只要运用强制来反对组织或支持组织，都必须同样被视作非法。目的并不能证明手段为正当以及工会的目标并不能证明工会免受一般性的法律规则的管辖为正当这两项原则，必须得到严格的适用。在今天，这首先意味着必须禁止工会的各种群众纠察活动，因为它不仅是导致暴力的主要且通常的原因，而且就是其最为和平的形式也是一种强制性的手段。其次，工会不得使任何非工会会员处于失业状态。这意味着，只雇佣工会会员的契约（包括诸如“工会会员资格保留条款”［maintenance of membership］和“优先雇佣”［preferential hiring］条款等形式）必须被视作贸易限制契约，并拒绝给予法律保护。这些契约与那种“以被雇佣工人不加入工会为条件的雇佣契约”（或称“黄狗契约”，yellow-dog contract）并无二致，后者通常都为法律所禁止。剥夺所有这类契约的法律效力，还能够通过否弃从属性罢工和联合抵制的主要目标而使这类以及相似的压力形式在很大程度上归于无效。然而，还有必要废除所有下述的法律规定，即那些使一个工厂或产业的大多数工人的代表所缔结的契约对所有被雇佣者具有约束力的法律规定；此外还有必要剥夺所有有组织的群体的下述权利，即缔结对那些并未自愿授予它们以此种权利的人具有约束力的契约的权利。最后，就那些与契约责任或一般性法律相冲突的有组织的集体行动而言，必须明确地对那些操握着决策权的人课以责任，而不论其所采取的有组织的行动的特殊形式为何。有一种观点主张，剥夺某类契约之法律效力的任何立法，都会与契约自由原则相违背；然而我们必须指出，这种反对观点毫无道理可言。我们在上文第十五章中业已指出，契约自由原则绝非意味着所有契约在法律上都具有约束力且须予以强制执行。契约自由原则只意味着所有契约都必须根据同样的一般性规则加以裁断，而且任何权力机构也都不应当被赋予许可或不许可某些契约的自由裁量权。贸易限制契约便属于那些法律应当拒绝承认其效力的契约。只雇佣工会会员的契约，显而易见也属于此类不应加以承认的契约。如果立法、司法以及行政机构的宽容不曾为工会夺得特权制造条件，那么普通法国家就很可能没有必要制定关于这些特权的特殊法规了。这种必要性的存在，无论如何是一个令人遗憾的问题；而且自由的信奉者也都会痛恨此类立法。但是，一旦特权业已成为一国法律的一部分，那么要取消它们，也就只有通过特殊的立法，而无他途可循。尽管没有必要制定专门的“工作权法”（right-to-work laws），但是我们却殊难否认，在美国由立法和最高法院的判决所造成的情势，有可能使特殊立法成为恢复自由诸原则的唯一可行的方法。当然，一个国家试图在劳工领域重新确立自由结社原则时究竟需要采取哪些具体措施，还须依这个国家的发展境况而论。美国的情形值得特别注意，因为在美国，立法和最高法院的判决很可能在使工会强制合法化方面比其他国家走得更远，而且在赋予行政机构以自由裁量权和实际上不用承担责任的权力方面也已走得很远。但是，关于这个方面的更精微的讨论，读者可参阅裴特洛（Petro）教授的重要论著《自由社会的劳工政策》（The labor policy of the Free Society），在该书中，裴特洛教授对此方面所必需进行的改革问题做了详尽而充分的讨论。尽管为了制约工会那种有危害的权力所必须进行的种种变革，其目的仅在于使工会服从同样适用于其他任何人的一般性法律原则，但是毋庸置疑的是，现今存在的那些工会定会尽其全力进行抵抗。工会知道，要想实现它们现在所欲求的目标，它们就必须完全依赖于那种强制性权力，然而对于一个自由的社会来讲，如欲维系自身，就必须对这种强制性权力进行制约。当然，当下的情形并非已经毫无希望。颇为令人欣慰的是，一些方面已经有所改观和发展，而且这些改观和发展迟早会使工会信服目前的状况不可能再延续下去了。工会将发现，就它们所面对的进一步发展的替代路线而言，服从防止一切强制的一般性原则，从长时段来看，要比继续推行其现行政策更可取、更有益，因为继续推行其现行政策必将导致某些不幸的后果。7.从长期来看，工会虽说不可能对所有工人都能挣得的实际工资水平做出实质性的变革，而且事实上它们更可能降低而非提高实际工资水平，但是现金工资水平的情形就不是如此了。就这些问题而言，工会行动的效用将取决于支配货币政策的诸原则。从那些现在被广泛接受的学说和金融机构所期望的相应的政策来看，我们可以毫无疑问地说，当下的工会政策一定会导致持续且累进的通货膨胀。导致这一境况的主要原因在于，处于支配地位的“充分就业”学说（“full-employment”doctrines），不仅明显解除了工会对失业问题的一切责任，而且还将维续充分就业的职责交给了金融和财政机构去承担。然而，金融和财政机构得以防阻工会政策所导致的失业状况的唯一方法，便是通过通货膨胀来抵消工会政策有可能促成的实际工资的过分上涨。为了理解我们业已陷入的境况，我们有必要对“凯恩斯”版的充分就业政策的知识渊源做一简要的考察。凯恩斯勋爵（Lord Keynes）所提出的理论，首先立基于这样一种正确的洞见，即大规模失业的通常原因乃是实际工资太高。因此，他在理论上的第二步便是主张直接降低现金工资，但是这一措施只有通过一极其痛苦且长期的斗争方能成功。据此，凯恩斯得出结论道，实际工资必须通过降低货币的价值而予以降低。这的确构成了整个“充分就业”政策基础的逻辑依据，而现在也已为人们广泛接受了。如果劳方坚持的现金工资太高，以致于不能实现充分就业，那么就必须增加货币供给（the supply of money），以将价格提高到这样一个水平，即现行现金工资的实际价值不再大于寻求就业的工人的劳动生产率。在实践中，这必然意味着每一独立的工会，在其试图追上货币价值的努力中，将会不断地坚持现金工资的进一步提高，从而诸多工会的集合努力将导致累进性的通货膨胀（progressive inflation）。即使个别工会防阻了某一特殊群体的现金工资的削减，也会导致上述结果。尽管一方面工会使现金工资的削减变得不可行，而另一方面一如经济学家所指出的，工资在总体上所呈现的则是“刚性下降”（rigid downward）的趋势，但是不同群体由于情势的不断变化而必然在相对工资方面也发生各种变化，其方式乃是除了那个相对实际工资（relative real wages）必须降低的群体中的工人以外，其余所有工人的现金工资都得到提高。再者，现金工资的普遍提高以及由此而导致的生活费用的提高，一般而言，也将促使所有的群体（即使那个相对实际工资必须降低的群体亦不例外）都全力推进现金工资的提高，因此，在相对工资达到重新调整之前，必须经过好几轮持续性的工资增长。由于任何时候都会产生调整相对工资的需要，所以仅这一进程本身就会导致工资——物价螺旋上升，这种情形自第二次世界大战以来一直如此，亦即是自人们普遍接受充分就业政策以来一直是如此。人们有时把这个进程描述为：工资的提高，直接导致了通货膨胀。然而我们需要指出的是，这种观点并不正确。如果货币和信贷的供应量没有扩大，那么工资的增加将迅速导致的则是失业。但是，有一种学说认为，金融机构有义务提供足够的货币以确保在任何特定的工资水平上的充分就业；在这种学说的影响下，从政治上讲必定会发生如下的情况，即工资的每一轮增加，都一定会导致进一步的通货膨胀。或者说，在物价上涨太过明显且时间过长以致引起公众极为震惊之前，工资的每一轮增加，定不可避免地导致进一步的通货膨胀。于是，人们会努力去控制金融制动闸。但是，到了那个时候，经济已然适应了对进一步通货膨胀的期望，而且大多现行职业也将依赖于持续的金融膨胀，所以试图停止这种膨胀的努力就会迅速导致严重的失业。而这又将产生一轮新的和不可抵抗的压力，要求更大的通货膨胀。随着通货膨胀一次一次的加大，人们有可能在一个相当长的时期中阻止失业的发生，否则工资的压力早就会导致失业发生了。对一般公众而言，累进性的通货膨胀似乎是工会工资政策的直接结果，殊不知这实际上是试图纠正工会工资政策所导致的后果的直接结果。尽管工资与通货膨胀之间的竞相提高很可能会持续某些时日，但是它不可能无限期地延续下去，因为人们渐渐会认识到无论如何都必须终止这两者间的竞赛。我们必须否弃那种通过引发广泛且长期的失业来打破工会的强制性权力的货币政策，因为它会给政治和社会造成致命的伤害。但是，我们仍必须及时地从根本上遏制住工会的权力，如果我们做不到这一点，那么工会迅即会面临这样一种要求，即人们会针对工会的问题要求采取一系列其他救济措施，然而，这些措施的实施，对于个别工人（若不是工会领导人士）来讲，较之要求工会服从法治更令人厌恶：因为这种呼吁很快就会变成要么要求政府来确定工资，要么要求完全取缔工会。8.在劳工领域，一如在其他领域，扼杀市场作为主导机制的作用，必然会导致行政指令制度对它的替代。为了达致市场所具有的那种维续秩序的功能，行政管制就不得不协调整个经济活动，这样的情况推至极端，这种管制就不得不由一个单一的中央权力机关来实施。尽管这种中央机关很可能在一开始时只关注劳工的分配和劳工的报酬问题，但是随着时间的推移，其政策却必然会导使整个社会转变成一个受中央计划指导和管制的体系，从而引发这种计划和管制体系所会产生的一切经济的和政治的后果。在那些通货膨胀趋势已延续某些时日的国家，我们可以发现，人们正日益要求推行“一项总的工资政策”（an “overall wage policy”）。在通货膨胀趋向最甚的国家，典型者如英国，左派知识界领袖则倾向于将这样一种理论视作当然，即一般而言，工资应当由一项“统一的政策”来决定，而这最终意味着必须由政府来做出这样的决定。如果市场因此而被剥夺了它所具有的功能的话，那么关于如何有效地分配各产业、各地区和各行业的劳工的问题，除了由权力机构决定工资一途以外，别无他途。然而，正是依此之途，我们不得不一步接着一步向前迈进：先是确立一个官方的具有强制执行权力的协调和仲裁机构，进而是创建工资委员会，最后发展至这样一种境况，即工资必须由权力机构以基本上专断的方式进行决定。所有上述都只是工会现行政策所会导致的不可避免的结果，因为这些工会受下述欲望所驱使，力图根据某种“正义”观，而非市场力量来确定工资。但是，任何一个可行有效的制度都不会允许某个群体以威胁使用暴力的方式去实施它认为自己应当享有的工资。如果不只是少数几个特权群体，而且也是大多数重要的劳工部门，都被有效地组织起来实施强制性的行动，那么再允许每个群体或每个部门独立行事，就不仅会产生非正义，而且也将导致经济混乱。当我们不再能够依赖市场所具有的那种非人格的对工资的决定作用时，我们能够维续一种可行的经济制度的唯一途径，便是将工资交由政府以命令的方式加以确定。然而，这种决定一定是专断的，因为实际上并不存在可以适用的客观的正义标准。如所有其他的价格或服务，工资比率也与所有人都拥有的寻求就业的公开机会相适应：但它并不与任何可资评价的品行或任何独立的正义标准相符合，而是必须依赖于任何人都不能控制的种种条件。政府一旦着手确定整个工资结构，并因此而被迫去控制就业和生产问题，它就会在很大程度上摧毁工会现在所具有的各种权力，其程度会远远超过工会服从平等适用于人人的法治的境况。在这样一种制度下，工会只能在下述两种境况中择其一：一是甘愿成为政府政策的工具并被纳入政府机构之中，另一是被政府全部取缔。面对这样的选择，工会很可能会选择前者，因为它能够使现行的工会科层制（union bureaucracy）保持它们的地位和它们原有的一些权力。但是，对于工人来讲，这种选择意味着完全服从于总体国家（或称“组合国家”，a corporative state）的控制。大多数国家都发生了这样的情况，然而人们却别无选择，只有等待这类结果的降临；如果说还有什么出路的话，那就只有重新确立法治原则一途可循。工会于当下的地位已无法再保持下去，因为工会只有在市场经济中才能发挥其作用，然而却是工会自己正在尽其所能地拼命地摧毁着市场经济。9.工会的问题，构成了对我们的原则进行考察的一个极佳的判准，而且通过证明这些原则蒙遭侵损后所导致的种种后果，也给我们提供了一个极富教益的启示。诸多国家的政府由于在过去未能践履它们所承担的阻止私性强制（private coercion）的义务，所以现在它们为了纠正因过去的失误而导致的种种后果，只有拼命逾越其本身的职权范围，被牵着鼻子去做其份外的事情；然而需要指出的是，政府在干这些事情的时候却只能如工会那般采取专断的方式。只要工会被允许享有的权力被视作是不容置疑的，那么我们就没有办法纠正它们所导致的损害，除非赋予国家以更大的具有专断性的强制性权力。我们在劳工领域的确已经验了并且还在继续经验着明显的法治衰微。然而，真正得以救济这种境况的乃是重新确立法治诸原则，以及要求立法机构和行政机构一以贯之地适用这些原则。然而，这个改变当下状况的唯一途径，却仍为时尚论点中的一些最为愚昧的观点所阻碍。例如，这些观点嚷嚷道，“我们不能让时钟倒转”。我怀疑，那些习惯于使用这类陈词滥调的人是否意识到这种观点所表达的乃是一种宿命的观点，即我们不可能从我们的错误中汲取教训；这无异于最为卑下地承认，我们没有能力运用我们的智识。我甚至怀疑，具有远见的人士是否会相信，多数在充分理解了当下的发展所导致的结果以后，便能够经由凭空思考而在恢复法治诸原则以外发现另一种能够令人满意的解决方案。某些迹象表明，甚至一些颇有远见的工会领袖也开始认识到，如果他们不愿意看到自由被渐渐地扼杀，那么他们就必须扭转当下的发展趋向，并转而恢复法治，而且为了保存工会运动中有价值的部分，他们也必须否弃长期以来一直支配着他们的种种幻想。我们唯有根据那些已被一些人放弃的原则对当下的政策进行再思考，才能够防阻这些政策对自由构成的种种威胁。我们所迫切需要的乃是对经济政策的变革，因为在目前的情况下，政府在不断发生的紧急状态中为了满足短期需求而必须采取的种种策略性决策，只会将我们更进一步地导向日益增多的专断控制之中。因追求相互矛盾的目标而必然导致的姑息疗法所会产生的累积性效应，定会被证明为战略上的致命错误。一如经济政策上的所有问题那样，工会的问题也不可能通过头痛医头、脚痛医脚的方式得到令人满意的解决，而唯一的解决办法就只能是一以贯之地适用所有领域都予以遵奉的原则。众所周知，只有一项原则能够维续自由社会，这项原则就是严格阻止一切强制性权力的适用，除非实施平等适用于人人的一般性的抽象的规则需要者以外。------------------第十九章　社会保障社会安全网络之说，虽足以摄取命运多舛者之心，但对于我们当中那些能自强自立者而言，公平分享之说才具有真实意义。《经济学人》（The Economist）1.在西方世界，向那些因自身无法控制的情势而蒙受极端贫困或饥谨的人提供某些救济，早已被视作社会的一项职责。自大都市兴起以及人口流动日益增长瓦解了旧有的邻里纽带以来，最初用以满足此类需求的地方性制度安排便已不敷需用了；而且（如果地方政府的职责不是阻碍人口流动）这些服务的供给也不得不在全国范围内加以组织，并由专门创设的特殊机构予以提供。我们在当下称之为公共援助或公共救济（public assistance or relief），尽管在各个国家所具有的形式不尽相同，但却都只是传统上的济贫法（old poor law）适应现代条件的变异而已。工业社会采取此种制度安排的必要性，可以说是毋庸置疑的——但这只是从保护那些贫困者避免堕入绝境的角度而言的。在提供公共救济的过程中，下述两种情形很可能是不可避免的：一是社会不可能在一相当长的时间中只向那些无力自我保障的人（按照过去的称谓，他们是“法定贫困者”［deserving poor］）提供这种公共救济；二是在一个比较富裕的社会里，现在所给予的救济量一定会多于维持生存和健康的绝对必需量。当然，我们也一定会希望，这种公共援助的可获得性，能够促使一些人在他们还能够自力维持供给时不去依赖这些本应在紧急境况下才提供的救济。由此看来，唯一合乎逻辑的便是，那些虽说可以主张这种救济的人，但凡处于尚有能力自我维持供给的境况下，都应当被要求自力维持。有一种观点认为，必须为那些因年迈、失业、疾病等原因而极度需求救济者提供救济，而不论其个人是否能够和是否应当自力维持供给，但是我们必须指出，这种作法一旦被公认为社会的职责，特别是当公共援助的获取已达到了促使个人放弃自我努力的程度，那么，显而易见，我们的逻辑结论就只能是强迫这些人参加保险（否则就不提供救济），以应付生活中常见的各类危险局面。这种作法的合理性并不在于大众应当被强迫去做符合其个人自身利益的事情，而在于如果没有这样的规定，他们便会成为社会公众的负担。与此相类似的是，我们要求汽车车主投保汽车对第三者的责任风险，决非是为了考虑汽车车主的利益，而是为了考虑那些可能会因驾车人的疏忽行动而蒙受损害的人的利益。最后，一旦国家要求每个人都加入此前只有一些人加入的社会保险行列，那么人们完全有理由认为，国家也应当帮助推进适当的机构制度的发展以利其事。由于是国家的行动加速了相应机构制度的发展（否则它们的发展便会极为缓慢），所以开创和尝试这些新型制度机构的费用，也会像在其他事关公众利益之领域中从事研究或传播知识的费用一样，被认为应由公众或政府来承担。为推进制度的发展而用公共资金提供的援助，就其性质而言，应当是暂时的，是一种用于帮助推动公共决策认为必要的制度发展的补贴，而且只能用于此类制度的尝试和建构时期，一旦现行制度的发展足以满足新的需求，这种援助就应当终止。就此而言，人们完全有理由赞同这种“社会保障”（social security）的设置，甚至连最坚定的自由倡导者也很可能会接受这种安排。尽管许多人会认为走到这一步是不明智的，但是我们却认为，这种制度性安排并不会与我们在前文所述的各项自由原则相抵触。上文论及的社会保障计划的实施，也许需要运用某种强制性措施，但是采取这种强制性措施的目的，只在于为了其他人的利益而以预先规定的方式阻止个人采取更大的强制；而主张此一计划的根据，一方面是个人力图保护自己以免受其他人因极端贫困而导致的结果的牵累，另一方面则立基于要求个人采取更为有效的手段以自力地解决自身需求的愿望。2.只是在“社会保障”的主张者由此再跨出一步的时候，才会导致事关要害的问题。甚至在19世纪80年代，亦即德国实施“社会保险”（social insurance）的最初阶段，个人就已不仅被要求加入社会保险以自行抵御一些风险（对于这些风险，如果人们不加入保险，国家就必须向他们提供救济），而且还被强迫通过政府统一管理的组织去获得这种保护。尽管这种新型组织的想法出自于工人自己的创议而建立的制度——在英国尤为明显，而且尽管在德国，这类由工人自己创设的制度在某些领域——尤其是在疾病保险领域——也已发展起来并且被允许继续存在，但是德国政府还是决定，在所有有必要提供保护的新领域（如对年迈、工伤事故、残疾、孤寡和失业等风险进行保障的领域），都应当采取统一组织的形式：它不仅是所有这些服务的唯一提供者，而且所有那些被保护的人也都必须隶属于这一组织。因此，“社会保险”从一开始就不仅意味着强制性保险（compulsory insurance），而且还意味着强制个人加入由国家控制的统一组织。支持这一决策的主要理由，乃是人们假定这样一种统一的组织具有着更高的效率和更大的行政便利，也就是说比较经济。这种观点曾一度遭到人们的普遍反对，但现在却已被普遍视作无可争议者。常常有人宣称，这种组织方式是确使所有需要援助者能同时获得充足救济的唯一途径。这一论辩的确有一些道理，但绝非定论。就某一特定的时间来讲，由当局所能遴选到的最好的专家们所设计的这种统一组织，确有可能是人们能够创设的最有效能的组织。但是，如果试图使初始的构设成为其后一切发展的出发点，又如果最初负责此一构设的人士可以成为裁断何为必要的变革的唯一仲裁者，那么欲使这种统一组织的效能维持长久而不变，就是根本不可能的。如果有人以为做事的最佳且最经济的方式，可以通过事先的设计永久获致，而毋需通过随时对可用资源的即时性重估的方式来获得，那一定是大错特错了。一切不受竞争挑战的垄断都会随着时间流逝而导致低效，这一原则在此一领域，如同在其他领域一样都适用无误。诚然，如果我们在任何时候都想尽快地实现已经被明确认为是可能的目的，那么，经由审慎思考而对所有用于这一目的的资源加以组织和运用，实可以说是一最佳途径。